FOIA: i Dati da pubblicare per la Trasparenza del nuovo Codice degli Appalti​

I dati, documenti e informazioni a pubblicazione obbligatoria, previsti dal previgente D.lgs. 33/2013, oggetto di correzioni dal FOIA, sono stati integrati di ulteriori adempimenti anche per effetto (in combinato disposto) delle modifiche apportate dal nuovo Codice degli Appalti, in vigore dallo scorso 19 Aprile.

Infatti, per completare il quadro occorre necessariamente aggiungere quanto stabilisce il neo Codice degli Appalti che, all’art. 29, sancisce l’obbligo di pubblicare, in formato aperto, e aggiornare, tutti gli ATTI (esclusi quelli riservati come le attività di integrazione sociale, secretati o rientranti nel regime tra controllore e controllata) sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” (o, dal 27 giugno 2017, tramite un collegamento ipertestuale alle banche dati contenenti i dati, le informazioni o i documenti da pubblicare) relativi a:

• Programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, ossia la programmazione (biennale con aggiornamento annuale) di:
  – acquisti di beni e di servizi (introdotta con il nuovo Codice, prima era necessaria solo per i lavori) di importo unitario stimato pari o superiore a 40.000 euro secondo uno schema che il MIT deve ancora approvare;
  – opere pubbliche, in combinato disposto con l’art. 38 del D.lgs. 33/20123, “in corso” (e non solo completate come da previgenza) con l’indicazione dei “tempi”, dei “costi unitari” e degli “indicatori di realizzazione” secondo uno schema tipo che sarà redatto dal MEF d’intesa con l’ANAC.
• Procedure per l’affidamento (ivi compresi quelle “sotto soglia” disciplinate all’art. 36 del nuovo codice tra cui gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro) di appalti pubblici di:
  – servizi, forniture, lavori e opere;
  – concorsi pubblici di progettazione;
  – concorsi di idee e di concessioni.
  Gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione (Preinformazione, Bandi, Avvisi, modalità di pubblicazione degli stessi, risultati della procedura, ecc) e i relativi provvedimenti amministrativi (scelta del contraente e modalità di selezione prescelta, di quest’ultimi contenuto, oggetto, spesa, estremi, ecc. non devono più essere evidenti in schede sintetiche) sono indicate dal nuovo Codice degli Appalti negli articoli che riguardano la pubblicità e devono seguire i termini temporali in esso previsti. Lo stesso vale per la delibera a contrarre dei cottimi fiduciari e per le procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando per i quali la previgente disciplina si era occupata in modo specifico.
• Provvedimenti di “esclusioni” dalla procedura di affidamento e le “ammissioni” all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionale.
• La “composizione della commissione giudicatrice” e i “curricula dei suoi componenti”.
• Resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione (presupponendo che siano incluse, sempre come previsto dal Codice, le informazioni relative a: variazione dell’aggiudicatario in corso d’opera, errori o omissioni del progetto esecutivo, varianti in corso d’opera e sospensioni che superano il 1/4 del tempo contrattuale complessivo).

Il provvedimento deve essere pubblicato nei successivi “due giorni” dalla data di adozione. E’ infatti da questa data (in contrapposizione con lo stesso Codice che, invece, continua a prescrivere il termine di cinque giorni dalla data di chiusura delle operazioni di gara per la comunicazione dell’esito agli esclusi) che decorre l’impugnazione (entro 30 giorni) di tali atti da parte dei concorrenti. La mancata pubblicazione non consentirebbe l’eventuale proposizione del ricorso e “precluderebbe la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”, così come recentemente stabilito dalle modifiche apportate dallo stesso D.lgs. 50/2013 all’art.120 del Codice del processo amministrativo.

Quindi, per ottemperare alla normativa si renderebbe necessario pubblicare, a più riprese e in ogni circostanza di esclusione, una specifica determina [1] (se fosse pubblicato il verbale di gara che non è propriamente un atto amministrativo non si rispetterebbe l’applicazione della norma) in cui viene dettagliatamente descritto tutto ciò che è avvenuto nelle fasi endoprocedimentali che si possono verificare, di volta in volta, sia nella fase di verifica dei requisiti che in quella, eventuale, di verifica di congruità dell’offerta, a differenza di quanto semplicemente riporta, ad esempio, la sola determina dirigenziale di approvazione definitiva. Infatti quest’ultimo atto amministrativo, generalmente, si limita a ufficializzare solo le decisioni assunte dell’esito dei singoli momenti endoprocedimentali e quello finale, anche se con le dovute motivazioni.

Trasparenza di ogni singolo momento (determina a contrarre con l’indicazione dell’adeguata motivazione nella scelta della procedura, preliminare indagine esplorativa di mercato o, in alternativa, consultazione di elenchi di operatori economici, individuazione dei concorrenti, eventuale sorteggio e sedute di gara in forma pubblica, confronto competitivo, evidenza nella determina di aggiudicazione dei risultati della procedura di affidamento con l’indicazione dei soggetti che hanno effettivamente proposto offerte e di quelli invitati, oltre che della corrispondenza con quanto indicato dalla determina a contrarre circa le ragioni di scelta, convenienza e del possesso dei requisiti richiesti, delle caratteristiche migliorative dell’offerta del contraente e della congruità del prezzo, del soddisfacimento dell’interesse pubblico, del grado di soddisfazione nel caso di affidamento a operatore economico uscente) anche e in particolare nella procedure sottosoglia (le cosiddette semplificate), che, secondo le linee guida ANAC, approvate in versione definitiva con Deliberazione 26 ottobre 2016, deve essere fortemente stringente per rafforzare i principi di pubblicità, imparzialità, libera concorrenza, rotazione, non discriminazione e parità di trattamento.

Inoltre, le informazioni relative ai procedimenti di scelta del contraente (con riferimento alla modalità di selezione prescelta ) per l’affidamento di lavori, forniture e servizi (già in parte precedentemente citate per l’art. 37 del D.lgs.33/2013 che la normativa chiede due volte) che le P.A. erano tenute, ai sensi del c.32 dell’art.1 della L.190/2012, a trasmettere, a pubblicare annualmente (e semestralmente) rendendo disponibile il link del file in formato aperto XML all’ANAC e aggiornare tempestivamente sul proprio sito web istituzionale sono assolte, anche in virtù della centralizzazione sancita dal FOIA, attraverso l’invio dei medesimi dati alla “BDAP” (la Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche istituita dalla Ragioneria dello Stato presso il MEF) ma limitatamente alla parte lavori.

Ma se non è più obbligatorio pubblicare le “particolari forme di consultazione e partecipazione degli interessati ai procedimenti di adozione dei provvedimenti straordinari” e gli schemi di provvedimento dei Piani urbanistici prima della loro approvazione, la novella del CAD, invece, obbliga le P.A. a favorire ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini anche attraverso “forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare”. Disposizione confermata anche dal Codice degli Appalti in merito alla “trasparenza nella partecipazione dei portatori di interessi e del dibattito pubblico”.

[1] Atto a firma dell’Autorità di Gara, soggetto individuato a seconda di come si è regolamentato l’Ente. Per gli Enti Locali è generalmente il dirigente.
*Laureato in Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, divulga per passione studi e notizie su PA digitale, Trasparenza e Anticorruzione @addantefrancsco