Codice Appalti, ecco le difficoltà sollevate dagli operatori

L’associazione Forum Appalti è una libera associazione di fatto, apartitica e apolitica che si propone di diffondere pratiche innovative in materia di affidamento degli appalti pubblici. A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice appalti di cui al d.lgs. n. 50/2016 molti associati hanno rilevato una serie di difficoltà operative che, si auspica, potranno essere corrette mediante l’adozione del decreto correttivo di prossima emanazione.

È stato segnalato, in particolare, che l’art. 29 del nuovo codice – che reca disposizioni in materia di trasparenza – va letto in combinato disposto con l’art. 76 comma 3, che impone la pubblicazione del provvedimento con il quale sono determinate le esclusioni e le ammissioni dei concorrenti: non è chiaro, a tale proposito, quale sia esattamente il “provvedimento” da pubblicare e se, in particolare, possa essere considerato sufficiente, a tali fini, procedere alla pubblicazione del verbale di gara, definito dalla giurisprudenza come atto endoprocedimentale autonomamente impugnabile. L’alternativa dovrebbe consistere nella pubblicazione di un apposito atto adottato dall’organo competente (l’art. 29 parla, in effetti, di “adozione dei relativi atti”), ovverosia di una determinazione dirigenziale.

Non è chiaro, inoltre, se, nelle procedure con il criterio del prezzo più basso – che, per loro natura, presentano una sola seduta – sia necessario procedere alla pubblicazione prima di aprire le offerte economiche se sia possibile procedere a tale operazione al termine della seduta pubblica destinata all’apertura delle offerte amministrative. A rigore, se la logica della norma è quella di consentire ai concorrenti l’impugnazione delle proprie esclusioni (o l’ammissione degli altri concorrenti), occorrerebbe “congelare” la gara per 30 giorni (termine entro il quale è possibile presentare ricorso giurisdizionale) dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, ma ciò, evidentemente, allungherebbe a dismisura i tempi della procedura.

Considerata, altresì, la previsione di due termini diversi ai fini della comunicazione ai concorrenti della relativa esclusione (l’art. 29 prevede il termine di due giorni per la pubblicazione del provvedimento di esclusione, l’art. 76 prevede il termine di cinque giorni per la notifica dell’esclusione al concorrente), le stazioni appaltanti devono sempre ricordare che, contestualmente alla pubblicazione di cui all’art. 29, devono notificare ai concorrenti, con pec, il provvedimento che determina le esclusioni (ma anche le ammissioni); occorrerà, inoltre, che le esclusioni siano accompagnate dalla relativa motivazione, indicando l’Ufficio o il collegamento informatico riservato in cui sono disponibili i relativi atti (art. 76, comma 3). Non è chiaro, peraltro, per quale ragione il collegamento telematico debba essere perché “riservato”, posto che ai sensi del 29 occorre pubblicare tutti gli atti nella sezione dedicata all’amministrazione trasparente.

Dal nuovo codice, inoltre, non emerge chiaramente che l’individuazione del soggetto deputato a presiedere il seggio di gara per l’apertura della documentazione amministrativa debba essere effettuata con specifico atto, in analogia a quello di nomina della commissione giudicatrice.

Ed ancora, non è chiaro quale sia il soggetto che debba aprire in seduta pubblica la busta contenente la documentazione tecnica: considerato che si tratta di un adempimento da effettuare in seduta pubblica, se l’apertura della busta tecnica viene effettuata dal seggio di gara subito dopo dell’apertura della busta contenente i documenti amministrativi, gli eventuali rappresentanti dei concorrenti non dovrebbero essere riconvocati nuovamente in una nuova seduta pubblica. Ritenendo, per converso, competente all’apertura della documentazione tecnica la commissione giudicatrice, occorrerebbe convocare una nuova seduta pubblica, con evidente aggravio per i predetti concorrenti. Una possibile soluzione di compromesso potrebbe consistere nella fissazione della seduta della commissione giudicatrice nella medesima data individuata per la verifica della documentazione amministrativa.

È importante sottolineare che, in attesa dell’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78 ed in attesa dell’adozione definitiva delle relative Linee guida ANAC, le stazioni appaltanti devono necessariamente dotarsi di specifiche regole di competenza e trasparenza, mediante l’adozione di uno specifico provvedimento.

Non è chiaro, invece, che cosa si intenda con la locuzione riportata all’art. 91, che fa riferimento a “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio” al fine di consentire alle stazioni appaltanti di “limitare il numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un’offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo”.

Non è chiaro, inoltre, se anche gli enti ecclesiastici che operano sul territorio nazionale siano tenuti al rispetto della normativa contenuta nel nuovo codice dei contratti.

Non è chiara, infine, l’applicazione operativa del criterio di rotazione degli inviti prevista all’art. 36, poiché potrebbe portare alle conseguenze paradossali per cui un operatore che ha lavorato bene con l’Amministrazione e che fornisce tutte le garanzie necessarie per una buona riuscita del lavoro, se è stato affidatario di una procedura negoziata, potrebbe non essere invitato alle successive procedure in base al principio di rotazione.

(Si ringraziano i contributi forniti, per la redazione del presente contributo, dai colleghi Roberta Grappasonni, Catia Bibi, Valeria Covarelli e Guido Maraspin).