Con gli appalti pre-commerciali, addio ad “aiuti di Stato”: ecco perché

Con questo articolo si conclude una mini-trilogia di contributi pubblicati su queste pagine ( qui il primo articolo e qui il secondo ), con i quali sono stati passati in rassegna alcuni passaggi critici del Comunicato del Presidente ANAC del 9 marzo 2016, che fornisce alle stazioni appaltanti interessate indicazioni di carattere generale circa l’ambito oggettivo di applicazione e la disciplina di riferimento degli appalti pre-commerciali (in inglese PCP, Pre Commercial Procurement).

Dopo esserci soffermati, nei primi due interventi, in particolare sull’ambito oggettivo, andremo ora a integrare l’analisi predetta con alcune riflessioni su aspetti procedurali specifici dell’appalto pre-commerciale, che il Comunicato ANAC ha lasciato relativamente disattesi. Alludiamo per un verso al tema della pluralità dei soggetti aggiudicatari, e per altro verso ad un più compiuto riferimento alla disciplina europea sugli aiuti di stato alla ricerca, sviluppo e innovazione.

Il tema degli aiuti di stato riveste infatti una fondamentale importanza, in questo ambito, sotto due punti di vista:

• ex post, allorché si debba accertare se la deroga consentita dalla Comunicazione della Commissione 799 del 2007 rispetto alle procedure di appalto “classiche” abbia determinato nei fatti una violazione del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, laddove esso vieta l’erogazione privilegiata di agevolazioni pubbliche ad operatori economici, conferendo loro un ingiusto vantaggio, in grado di incidere sugli scambi interni e di falsare o minacciare la concorrenza; ma soprattutto
• ex ante, poiché il sospetto e il timore di violazioni anche solo ipotetiche di questa parte del diritto comunitario, producono nei fatti la conseguenza di ridurre la probabilità che nuove gare d’appalto pre-commerciale siano lanciate da amministrazioni aggiudicatrici, ancorché ne intravedano la sussistenza degli altri requisiti.

Come è stato chiarito dalla Commissione europea [1], è possibile presumere l’insussistenza di aiuti di stato qualora il prezzo pagato per le prestazioni rispecchi pienamente il valore di mercato dei benefici ricevuti dall’acquirente pubblico e dei rischi assunti dai fornitori partecipanti alla gara, ed a condizione che siano verificate tutte le seguenti circostanze:

1. la procedura di selezione sia stata aperta, trasparente e non discriminatoria, basata su criteri di selezione e di aggiudicazione oggettivi, specificati prima dell’avvio della procedura;
2. le disposizioni contrattuali che disciplinano i diritti e gli obblighi delle parti, anche per quanto riguarda i Diritti di Proprietà Intellettuale (IPR), siano state messe a disposizione di tutti gli offerenti interessati prima dell’avvio della competizione;
3. l’appalto non abbia riconosciuto a nessuno dei partecipanti un trattamento preferenziale nella eventuale successiva fornitura di prodotti o servizi su scala commerciale al medesimo acquirente pubblico ^[2], e
4. ricorra l’una o l’altra delle seguenti ipotesi:

• tutti i risultati che non siano oggetto di IPR abbiano larga diffusione, per esempio attraverso pubblicazioni, attività didattiche o contributi inviati a organismi di normazione o standardizzazione, in modo che possano essere riprodotti e utilizzati da altre imprese, e gli eventuali IPR siano integralmente attribuiti all’acquirente pubblico, oppure
• ad ogni fornitore di servizi di ricerca e sviluppo i cui risultati diano vita a degli IPR sia stato richiesto di concedere all’acquirente pubblico un accesso illimitato e gratuito a tali risultati, ed altresì di concedere l’accesso a soggetti terzi, ad esempio tramite licenze non esclusive, a condizioni di mercato.

Qualora non siano verificate le condizioni di cui sopra, gli Stati membri possono comunque basarsi su una valutazione individuale dei termini del contratto tra l’acquirente pubblico e l’impresa, fatto salvo l’obbligo generale di notificare l’aiuto di stato, ai sensi dell’articolo 108(3) del Trattato.

Per fortuna, a evidenziare ulteriormente quanto sia rapida l’evoluzione normativa in questo campo, l’appalto precommerciale è stato inserito “last minute” al secondo comma dell’art. 158 del nuovo Codice dei Contratti (Decreto Legislativo n. 50 del 2016, in vigore dal 20 aprile scorso), il quale elenca puntualmente le sue caratteristiche distintive, ovvero:

• l’avere ad oggetto il soddisfacimento di esigenze (fabbisogni) cui non può essere fatto fronte ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato;
• l’essere destinato al conseguimento di risultati non appartenenti in via esclusiva alla stazione appaltante perché li usi nell’esercizio della sua attività;
• la non remunerazione integrale della prestazione resa in favore dell’ente aggiudicatore o della amministrazione aggiudicatrice;
• il rispetto dei principi generali menzionati all’art. 4 del Decreto.

Per evitare ogni dubbio, si precisa che le quattro caratteristiche suddette devono essere tutte presenti al fine di confermare la non assoggettabilità alle disposizioni relative agli appalti di tipo “classico”.

Una possibile, anche se non esclusiva, modalità di attuazione dell’appalto precommerciale è quella descritta nel Documento di lavoro associato alla Comunicazione della Commissione 799 del 2007 ^[3]. Una delle caratteristiche salienti del percorso ipotizzato è la conservazione di un numero di aggiudicatari maggiore di uno ad ogni stadio del processo di ricerca e sviluppo, ed in particolare nell’ultimo (produzione di piccole serie sperimentali). Ciò comporta la necessità che il numero di fornitori selezionati dalla stazione appaltante sia di almeno quattro nello stadio iniziale di progettazione delle soluzioni, e di almeno tre nello stadio di prototipazione, qualora si ritenga di voler mantenere attivo un meccanismo di competizione e selezione ad excludendum in ognuno di questi stadi. Negli ultimi anni tuttavia, grazie anche al contributo finanziario dell’Unione europea nell’ambito dei propri programmi quadro di sostegno diretto alla RSI – come FP7, CIP e H2020 – ed altri, in diversi Paesi sono stati elaborati approcci di attuazione originali, che hanno sviluppato in modi diversi le indicazioni, non vincolanti, del citato Documento di lavoro.

Possiamo quindi concludere, anche in analogia alle previsioni normative riguardanti altri strumenti (come il partenariato per l’innovazione), che alla sola condizione di specificare tale eventualità nel bando di gara, sia possibile aggiudicare un appalto pre-commerciale anche in presenza di un solo operatore . Va comunque osservato che è particolarmente consono alle finalità di ricerca e sviluppo dell’appalto precommerciale che, soprattutto negli stadi iniziali del medesimo, venga assicurata la massima ricchezza e varietà di risultati possibili, attraverso la non limitazione preventiva del numero di candidati idonei da impegnare nelle attività.