Contratti pubblici, stipula elettronica: tutti i nodi irrisolti della normativa

Come è noto l’art. 6 comma 3 del Decreto-legge 18.10. 2012, n. 179 convertito dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221 creò un autentico sconvolgimento nell’ambito della pubblica amministrazione in quanto con riferimento ai contratti pubblici stipulati dalla PA modificò in modo drastico l’art. 11 comma 13 del D.Lgs n. 163/2006 sancendo che “il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata”.

Tale norma come era facile prevedere, creò seri problemi organizzativi per quelle amministrazioni meno dotate dal punto di vista tecnologico, con riferimento in particolare a molti enti locali presi letteralmente alla sprovvista e non in grado di predisporre subito la procedura idonea da seguire per evitare la nullità del contratto. Ci furono anche diversi pareri chiarificatori di importanti istituzioni, ma i problemi non furono del tutto superati.

La determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici

Difatti la determinazione n. 1 datata 13 febbraio 2013 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nel fornire indicazioni interpretative sull’applicazione dell’art. 11, comma 13 del Codice dei contratti pubblici, confermò la tesi dell’obbligatorietà della “forma elettronica” per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa (oltre che per gli atti notarili), affermando, però, che la forma cartacea restava legittima in caso di scrittura privata.

Inoltre la Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia con deliberazione-parere n. 97 del 18 marzo 2013 esaminando la problematica ritenne che: la comminatoria di nullità prevista dalla norma è riferita a tutte le forme ad substantiam previste dalla disposizione in argomento; conservano piena validità le forme di stipulazione previste dall’art. 17 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440.

La stipulazione in forma pubblico-amministrativa deve avvenire in modalità elettronica solo se essa è prevista quale metodologia esclusiva da specifiche norme di legge o di regolamento applicabili alla stazione appaltante; l’adozione del rogito notarile condurrà invece all’utilizzo esclusivo del documento informatico notarile; la locuzione “…le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante…” riferita alla modalità elettronica della stipulazione dei contratti è da intendersi non come potere della singola stazione appaltante di autodeterminazione, ma come rinvio ad una normativa tecnica, di rango legislativo o regolamentare di fonte statale che detti i precetti in modo uniforme sulla compilazione, sottoscrizione e conservazione sostitutiva degli atti pubblici e contratti stipulati in modalità elettronica.

In effetti la disposizione precedente del Codice dei contratti pubblici disponeva che “il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”. In tal modo, quindi, si prevedeva una formula alternativa che oggi non esiste più.

Le motivazioni

La ratio della disposizione era chiara e cioè consentire a tutte le pubbliche amministrazioni un lento passaggio alle nuove procedure di carattere informatico, evitando bruschi cambiamenti. Purtroppo ciò non era accaduto, in quanto quasi tutte le pubbliche amministrazioni avevano continuato ad operare secondo gli schemi tradizionali, non ponendosi nemmeno il problema dell’informatizzazione.

Il legislatore, a questo punto, in occasione del Decreto di sviluppo 2 (o Decreto Crescitalia) senza nemmeno tener conto della difficile realtà introdusse in modo drastico questa modifica che si rivelò a dir poco nefasta.

È dovuto intervenire successivamente lo stesso legislatore a mitigare la portata dell’innovazione normativa con l’art. 6 commi 6 e 7 del D.L. 23-12-2013 n. 145 convertito poi dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9.

Dove si applica la disciplina sui contratti pubblici

Difatti con il comma 6 si è chiarito che le disposizioni in argomento si applicavano a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata, consentendo alle pubbliche amministrazioni di prendere fiato e prevedere i necessari adeguamenti di carattere organizzativo, ma il comma 7 della legge n. 9/2014 ha fatto ancora di più introducendo una specie di sanatoria di carattere generale.

Difatti la disposizione ha sancito la validità di tutti gli accordi di cui all’articolo 15, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, (accordi fra P.A. sottoscritti con firma digitale, firma elettronica avanzata o altra firma elettronica qualificata) e di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, (accordi di programma in materia sanitaria) nonché dei contratti di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1° gennaio 2013 e fino alle date in cui la stipula in modalità elettronica diventa obbligatoria ai sensi, rispettivamente, dei citati articoli 15, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 6, comma 4, del citato decreto-legge n. 179 del 2012.

Ma quali sono le difficoltà di carattere operativo che incontrano le pubbliche amministrazioni nello stipulare in modalità digitale?

La firma digitale

Innanzitutto è necessario che gli aggiudicatari dei contratti siano muniti di firma digitale (o altra firma elettronica qualificata o avanzata) e per tale motivo è opportuno, allorquando per la stipulazione del contratto si preveda la forma pubblica amministrativa o scrittura privata, di far prevedere nel bando o lettera d’invito che il contratto sarà redatto e sottoscritto in modalità elettronica e di conseguenza il rappresentante dell’aggiudicatario dovrà risultare munito di firma digitale.

In effetti, nel caso specifico, può trovare applicazione l’art. 52bis della legge 89/1913 il quale prevede che le parti possano firmare con firma digitale o con firma elettronica.

La norma prevede che le parti, i fidefacenti, l’interprete e i testimoni sottoscrivano personalmente l’atto pubblico informatico in presenza del notaio con firma digitale o con firma elettronica, consistente anche nell’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa. A chiusura dell’atto “il notaio appone personalmente la propria firma digitale dopo le parti, l’interprete e i testimoni e in loro presenza”.

La registrazione on line

In particolare la registrazione degli atti pubblici da parte dei segretari comunali (già prevista dal Provvedimento Interdirigenziale Agenzia delle Entrate – Agenzia del Territorio – Ministero della Giustizia, del 17/11/2009) è diventata obbligatoria dal 1/1/2013. La stessa registrazione avviene mediante una piattaforma WEB gestita dall’Agenzia del Territorio (in quanto Agenzia da cui dipendono le Conservatorie dei RR.II., oggi S.P.I. – servizio di pubblicità immobiliare). La modalità informatica di stipula comporta anche che per l’apposizione dei bolli, se l’atto è soggetto a registrazione, il pagamento dovrebbe farsi in modalità telematica contestualmente alla registrazione.

Il problema più grande, però, rimane quello legato alla realizzazione di un archivio elettronico che possa custodire tutti gli atti nel rispetto della normativa.

La questione non è affatto semplice poiché la conservazione dei documenti digitali rimane una delle attività più delicate da porre in essere nel rispetto di quanto disposto dagli artt. 43, 44 e 44-bis del Codice dell’Amministrazione Digitale e dei relativi DPCM applicativi e l’intera problematica è da inquadrarsi inoltre nell’ambito della più complessa gestione elettronica documentale.

La gestione documentale è la gestione informatica dei documenti in modalità avanzata ed è stata così denominata perché si tratta di una soluzione che privilegia ed esalta essenzialmente le potenzialità legate alla gestione informatizzata dei documenti e degli archivi.

La gestione documentale consiste in realtà in una macro-categoria, che comprende attività assai eterogenee, che variano a seconda del grado di funzionalità che si desideri attuare, ma che trovano una logica ben precisa per il loro accorpamento: ovvero il loro comune presupposto fondamentale, che è quello della dematerializzazione dei documenti cartacei e quindi della disponibilità degli stessi a livello informatico.

Ripensare i processi

È indispensabile, inoltre, ai fini di una valida ed efficace informatizzazione delle attività di un ufficio, la cosiddetta reingegnerizzazione dei processi interessati (in altri termini adeguare le procedure amministrative alle esigenze dell’informatizzazione). In particolare vengono gestiti mediante sistemi integrati di workflow tutti quei processi che possiedono i requisiti di convenienza, ovvero la complessità, la ripetitività e la stabilità dell’iter.

Lo sviluppo e la messa in esercizio dei sistemi di gestione documentale e protocollo informatico richiedono, ai fini della dematerializzazione dei processi, e dell’attivazione di un idoneo sistema di conservazione la definizione di modalità di interconnessione tra i diversi sistemi e la loro integrazione con la posta elettronica e la firma digitale. Difatti, i sistemi di gestione informatica dei flussi documentali, orientati alla trasparenza amministrativa ed all’efficienza interna, si collocano in una dimensione più ampia nell’ottica della interconnessione e interoperabilità dei sistemi informativi pubblici.

Bisogna ricordare, però, che nel caso specifico della stipula elettronica dei contratti, qualunque possa essere la soluzione adottata, rimane il problema che l’assoluta mancanza di indirizzi univoci di matrice pubblica, determinerà, inevitabilmente, il proliferarsi di procedure diverse da parte dei vari enti pubblici centrali e locali con conseguente crescita di un preoccupante tasso di incertezza.