Dialogo competitivo, un’opportunità non colta: ecco tre buoni esempi

Il dialogo competitivo: questo sconosciuto, ma non soltanto in Italia. Mentre la nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, in fase di recepimento nel nostro Paese, ha introdotto una serie di chiarimenti, e (almeno nelle intenzioni del legislatore europeo) semplificazioni procedurali, la realtà dei fatti – testimoniata dall’archivio informatico OpenTED – è che nel triennio 2012-2015 solo 44 sono stati gli esperimenti di gara che hanno visto coinvolte stazioni appaltanti italiane in quella che la precedente direttiva, 2004/18/CE, considerava una sorta di opzione residuale rispetto alle procedure aperta e ristretta. Un’opzione da attivare nel caso di appalti “particolarmente complessi”, come recita l’articolo 58 del Codice dei Contratti, tuttora vigente, riprendendo l’espressione del legislatore europeo, e potendo utilizzare come unico criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sempre l’art. 58 del D.Lgs. 163/2006 forniva la definizione di “appalto particolarmente complesso”, che si verifica quando la stazione appaltante non sia oggettivamente in grado di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi, o di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di un progetto riguardante lavori, forniture o servizi. Tale situazione può presentarsi in particolare negli appalti innovativi, e non è quindi casuale la valorizzazione del dialogo competitivo all’interno di una riforma degli appalti che pone grande enfasi sulla domanda pubblica come strumento di promozione dell’innovazione. Anche se va osservato che nel nuovo testo normativo la condizione di “particolare complessità” in effetti scompare (a parte un richiamo esemplificativo alla fine del Considerando n. 43 che estende il concetto, per l’appunto, all’acquisto di beni o servizi innovativi).

La realtà da cui occorre partire è comunque costituita dai 44 avvisi di dialogo competitivo emessi in Italia da inizio 2012 al 22 giugno 2015 (ultimo aggiornamento del sito OpenTED), un rapporto di circa 1:20 con il Regno Unito ed 1:30 con la Francia, ma anche di 1:4 rispetto alla Polonia, 1:3 con la Germania e 1:2 sulla Spagna, gli altri Paesi europei di dimensioni economiche e demografiche confrontabili con il nostro.

Se poi andiamo ad analizzare nel concreto i contenuti dei progetti messi a gara, notiamo ben pochi esempi di appalto innovativo da cui sarebbe possibile prendere ispirazione per futuri utilizzi. Fra tanti servizi assicurativi, di pulizia e finanche raccolta e smaltimento rifiuti, e tralasciando qualche volo pindarico (come la fornitura di un’imbarcazione per il trasporto passeggeri, o la cessione del 40% di un’azienda intercomunale per il metano, appalto comunque aggiudicato nel 2013) tre sono gli esempi, a mio avviso, meritevoli di citazione.

Uno di essi si riferisce all’implementazione di un sistema di chirurgia robotica presso l’ASL di Pescara (appalto aggiudicato con deliberazione 1082 del 22.10.2015). Progetto interessante, e non unico nel contesto descritto da OpenTED, che segnala altri dialoghi competitivi promossi in ambito sanitario, anche se non sempre così rispondenti alle finalità innovative dello strumento.

Il secondo esempio è di Regione Liguria , peraltro oggetto di due avvisi identici nel 2012 e nel 2014, riguardanti l’ efficientamento energetico della componente illuminazione e il relativo servizio di manutenzione , nelle sedi della Regione Liguria e degli Enti sub regionali. Il tema dello “Smart Lighting” è assai popolare nelle amministrazioni pubbliche a livello nazionale ed europeo, e desta qualche sorpresa il fatto che questa gara (di cui peraltro non è disponibile l’esito) rappresenti un fatto isolato nel campione oggetto di analisi.

Il terzo dialogo competitivo degno di nota viene da un’azienda privata, la Alfa Intes srl di Casoria (NA), ed è stato aggiudicato a inizio 2015. Esso riguardava la fornitura di servizi palesemente di ricerca e sviluppo, concernenti la “caratterizzazione di biodisponibilità, efficacia e eventuale tossicità delle molecole veicolate attraverso sistemi di Drug Delivery a livello oftalmico messi a punto nell’ambito dell’attività”.

Elemento comune a questi appalti, al di là dell’attribuzione di “complessità” al progetto sottostante, il cui valore come detto sta per essere ridimensionato nel nuovo ordinamento, sta nel fatto che a inizio procedura l‘acquirente non fosse in grado di indicare nel bando di gara la soluzione richiesta, ma soltanto il problema da risolvere. Ovvero, come recita l’attuale Codice, le sue “necessità o obiettivi”, che diventano più propriamente “ esigenze e requisiti” nel testo della nuova direttiva.

Quest’ultima, molto opportunamente, elenca (all’art. 26, comma 4) un insieme di circostanze il cui verificarsi, in modo singolo o congiunto, potrebbe giustificare il ricorso al dialogo competitivo, in particolare quando:

i) non esistano soluzioni immediatamente disponibili per soddisfare le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice; e/o

ii) la loro identificazione implichi uno sforzo di progettazione o di innovazione; e/o

iii) sia necessaria una preventiva negoziazione fra le parti, per meglio definire la natura dell’appalto o i rischi ad esso connessi; e/o

iv) le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione dall’autorità contraente con riferimento a una norma, standard o altro riferimento;

v) in risposta ad una procedura aperta o ristretta, siano state presentate solo offerte irregolari o inaccettabili.

L’essenza dello strumento sta dunque nel fatto che il dialogo con gli operatori economici precede la fase di offerta e serve proprio a focalizzare l’impostazione tecnica, giuridica e finanziaria di un progetto, in modo da renderlo più idoneo a soddisfare le necessità dell’Amministrazione.

Dal punto di vista procedurale il dialogo competitivo ha una struttura, sostanzialmente multi fase e basata su un meccanismo ad inviti , che deve riguardare inizialmente almeno tre candidati, per ovvi motivi di tutela della concorrenza. Interessante è anche il richiamo, già presente nell’ordinamento precedente, non solo a garantire la parità di trattamento fra gli operatori, ma anche una protezione “spinta” della proprietà intellettuale, soprattutto di quella non brevettata o brevettabile: le amministrazioni aggiudicatrici non possono infatti rivelare le soluzioni proposte o altre notizie pervenute da un candidato offerente e da questi definite riservate, senza il suo esplicito e preventivo accordo.

Se il recepimento della riforma europea degli appalti, che interessa anche il dialogo competitivo, potrà inaugurare una stagione di maggior successo per questo strumento in Italia è ovviamente impossibile prevedere. Tuttavia, l’avvento delle nuove regole, ormai imminente, potrà servire a fare chiarezza sugli aspetti teorici, e soprattutto pratici e di usabilità, che lo distinguono da altri di maggiore o minore prontezza e disponibilità nella “cassetta degli attrezzi” del responsabile gare e contratti.