Il Consiglio di Stato delinea i requisiti dell’in-house providing

Un’amministrazione può delegare tutta la gestione della propria infrastruttura IT e procedere all’affidamento dei servizi infromatici ad una società in-house, senza rivolgersi al mercato? Per il Consiglio di Stato sì, se… Nell’ambito della collaborazione con lo Studio Legale Lisi presentiamo l’approfondimento di Sarah Ungaro.

Con il Parere n. 298 del 30 gennaio 2015, il Consiglio di Stato è tornato a occuparsi di “in-house providing”, delineandone i requisiti alla luce della recentissima Direttiva 2014/24/UE.

Innanzitutto, occorre chiarire che per “in-house providing” si intende la fattispecie nella quale, per la gestione di un servizio, una pubblica amministrazione si avvale di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che però presenti caratteristiche tali da poter essere qualificata come una “derivazione” o una longa manus dell’ente stesso: da qui, l’espressione “in-house” che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. In tali casi si è dunque in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, che è stato già qualificato in termini di “delegazione interorganica”[1].

In particolare, la configurabilità “in-house” rispetto a una pubblica amministrazione legittima l’affidamento diretto (ossia senza previa gara) della gestione di servizi a un soggetto giuridico diverso da parte dello stesso ente pubblico. Tuttavia, trattandosi di una deroga ai principi comunitari di concorrenza, non discriminazione e trasparenza, l’istituto dell’ ”in-house providing” è ritenuto ammissibile soltanto nel rispetto di alcune precise condizioni individuate dalla giurisprudenza comunitaria e in seguito elaborate anche da quella nazionale, che – nel Parere del 30 gennaio 2015 – il Consiglio di Stato ha inteso rileggere in base della Direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014 del Parlamento europeo e del Consiglio (peraltro non ancora recepita nel nostro ordinamento, ma – secondo i Giudici di Palazzo Spada – suscettibile di applicazione immediata del tipo “self-executing”)[2].

Il Parere del Consiglio di Stato, nello specifico, è stato reso in risposta al quesito posto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) in relazione alla possibilità di affidamento diretto di servizi nel campo dell’informatica per il sistema universitario, della ricerca e scolastico al CINECA Consorzio Interuniversitario.

La legittimità dell’affidamento diretto, quindi, presupponeva nel caso di specie la previa verifica delle condizioni individuate dall’ordinamento (e dalla citata Direttiva 2014/24/UE) per poter considerare un soggetto giuridico come “in-house” rispetto al MIUR. Sulla scorta di quanto previsto dallo Statuto del Consorzio Interuniversitario, dunque, da ultimo approvato con D.M. 19 giugno 2012 (e pubblicato in GU 7 luglio 2012), il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistenti i diversi requisiti richiesti, in particolare:

– il controllo analogo, esercitato sul Consorzio da parte del MIUR, e ciò per effetto sia della partecipazione di quest’ultimo al capitale e agli organi direttivi dell’ente, sia dell’attribuzione di talune specifiche prerogative, tra le quali il potere di approvare eventuali modifiche allo Statuto di CINECA e il diritto di veto sulle più importanti deliberazioni del Consiglio consortile;

– il rapporto di stretta strumentalità fra l’attività svolta dal Consorzio e le finalità pubbliche degli enti controllanti, tale da configurare la prevalenza della destinazione dell’attività svolta da CINECA in favore dei soggetti pubblici consorziati (anche in considerazione del fatto che il Consorzio, come previsto dallo Statuto, non persegue fini di lucro).

Sul punto, viene in rilievo la recentissima disciplina dettata dalla Direttiva 2014/24/UE, la quale all’art. 12 precisa che, nel caso di “in-house providing” escluso dall’applicazione della direttiva sugli appalti pubblici, “l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi”, aggiungendo una precisa definizione dell’ulteriore requisito dell’attività prevalente, secondo cui “oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice”, in base all’art. 12, par. 1, lett. b). Alla successiva lett. c), infatti, la Direttiva ha aggiunto una condizione ulteriore e parzialmente innovativa rispetto a quanto finora delineato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, sulla scorta della quale “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forma di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza dominante sulla persona giuridica controllata”.

Inoltre, la stessa disposizione specifica che sussiste un controllo analogo dell’amministrazione pubblica nei casi in cui questa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici, sia sulle decisioni significative della persona giuridica controllata.

Pertanto, riconoscendo nell’influenza del Ministero e degli altri Enti consorziati nei confronti del Consorzio tale requisito del “controllo analogo”, così come delineato dalla nuova Direttiva 2014/24/UE, il Consiglio di Stato ha conseguentemente riconosciuto la legittimità dell’affidamento diretto “in-house” al CINECA della gestione di alcuni servizi informatici da parte del MIUR.