Ecco come affilare le armi (spuntate) del Foia

Il 15 febbraio u.s. è stato trasmesso alla Presidenza del Senato lo schema di decreto legislativo recante “revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33” .

Si tratta del provvedimento che, una volta raccolti i pareri delle competenti commissioni parlamentari e adottato in via definitiva, consentirà a chiunque di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, senza dover dimostrare l’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale si chiede l’accesso.

Viene, dunque, introdotta nel nostro ordinamento una disposizione equivalente al c.d. Freedom of Information Act, la normativa statunitense, adottata nel 1966 sotto la presidenza di Lyndon B. Johnson, grazie alla quale i cittadini americani posso accedere liberamente alla documentazione del governo federale.

Fino ad oggi (o meglio, ancora oggi, considerato che il provvedimento deve ancora entrare in vigore) chi voleva accedere a documenti in possesso della pubblica amministrazione aveva di fronte a sé due sole strade: la richiesta di accesso agli atti previsto dalla legge 241/1990 oppure l’accesso civico di cui al d.lgs 33/2013.

Due armi, in parte, spuntate: la prima infatti scontava e sconta la necessaria presenza di un interesse diretto, concreto e attuale del richiedente, la seconda è azionabile solo con riferimento a quei dati o documenti di cui sia per legge obbligatoria la pubblicazione.

Cosa cambia con la nuova normativa? Culturalmente molto: si positivizza il concetto di controllo dal basso sull’operato delle Amministrazioni e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, prevedendo che chiunque possa accedere ai dati e ai documenti in loro possesso.

Si sa, tuttavia, che la strada per l’inferno è lastricata di buone intenzioni e, così, anche il provvedimento in esame presenta una serie di criticità che sono in grado di depotenziarne, se non annullarne, i benefici.

In primo luogo, a fronte di una richiesta da parte del cittadino, la Pubblica amministrazione non sarà tenuta a rispondere: decorsi trenta giorni si formerà un provvedimento tacito di diniego.

Siffatto meccanismo è stato stigmatizzato di recente dal Consiglio di Stato che, esprimendosi in sede consultiva, ha rilevato come ciò impedirebbe di fatto di sapere per quale ragione la richiesta di accesso è stata respinta con “il paradosso che un provvedimento in tema di trasparenza neghi all’istante di conoscere in maniera trasparente gli argomenti in base ai quali la PA non gli accorda l’accesso richiesto: ciò rappresenterebbe un evidente passo indietro rispetto alla stessa legge n. 241 del 1990 e al generale obbligo di motivazione dalla stessa previsto” .

C’è da dire che lo schema di decreto legislativo potrebbe essere stato influenzato, negativamente, dalla proposta di legge avanzata da FOIA4ITALY la quale prevedeva giustappunto il meccanismo del silenzio-diniego in caso di mancata risposta dell’Amministrazione nel termine di 30 giorni.

In secondo luogo, sono previste numerose eccezioni all’accesso, formulate in termini eccessivamente generici tali da ampliare a dismisura la discrezionalità amministrativa.

L’accesso infatti potrà essere rifiutato, se necessario, per evitare un pregiudizio alla tutela degli interessi pubblici relativi alla sicurezza pubblica, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e al loro perseguimento, al regolare svolgimento di attività ispettive.

L’accesso, inoltre, potrà essere rifiutato, se ciò si riveli necessario per evitare un pregiudizio alla tutela dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia, alla libertà e alla segretezza della corrispondenza, agli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.

Come è agevole comprendere, le Pubbliche Amministrazioni, di certo non favorevoli ad un controllo generalizzato sul proprio operato, avranno numerose scappatoie per non fornire i dati o i documenti richiesti.

Altro aspetto su cui il decreto appare carente è quello delle sanzioni: se è vero che occorrerebbe superare la logica della paura per cui ci si adegua al precetto normativo solo in presenza di una conseguenza negativa per sé o per il proprio patrimonio, è altrettanto vero che, allo stato, un adeguato apparato sanzionatorio può fungere da “stimolo” per un cambiamento culturale di maggiore apertura verso le richieste avanzate dai cittadini.

Da ultimo, considerato lo stato in cui versa la giustizia italiana, affidare le controversie avverso i provvedimenti (espressi o taciti) di diniego ai soli Tribunali Amministrativi significa scoraggiare ogni possibile controllo giudiziale sulle decisioni assunte dalle PA in merito alle istanze di accesso avanzate.

Proprio per questo Agorà Digitale insieme ad altre associazione e con il supporto di un gruppo di deputati ha inviato una lettera aperta al Ministro Madia per chiedere sei modifiche:

1. riformare l’accesso agli atti della legge 241/1990 e lasciare immodificato l’accesso civico della legge 33/2013 che riteniamo nato con diversa finalità;
2. evitare il meccanismo di “silenzio diniego” come risposta ad una richiesta di accesso. Riteniamo che negare una motivazione ad una richiesta di trasparenza non soddisfatta, non consentirebbe di raggiungere l’obiettivo che il FOIA intende perseguire.
3. prevedere sanzioni in caso di illegittimo rifiuto di accesso agli atti, per il responsabile del procedimento;
4. prevedere che, qualora l’amministrazione sia in difficoltà per un eccesso di richieste pervenute, i termini vengano estesi per un congruo lasso di tempo, ovvero per un massimo di tre volte.
5. prevedere, in caso di diniego da parte dell’Amministrazione, l’obbligatorietà del ricorso dinanzi alla Commissione di accesso ai documenti amministrativi presso la Presidenza del Consiglio, quale condizione di procedibilità del ricorso al TAR. Ciò al fine di deflazionare l’eventuale contenzioso e garantire al cittadino uno strumento semplice e senza costi per far valere le proprie ragioni. A seguito del provvedimento della Commissione, l’eventuale successivo ricorso al TAR dovrà essere esentato dal pagamento del contributo unificato
6. prevedere che i casi di diniego siano delimitati e specificati maggiormente dalla normativa al fine di evitare una eccessiva discrezionalità da parte della pubblica amministrazione, prevedendo altresì un obbligo di motivazione puntuale ed esaustiva del diniego stesso.

In questi anni ci si è inventati una burocrazia della trasparenza, pur di non consentire la trasparenza vera e, soprattutto, utile al cittadino. E’ tempo di cambiare.