Appalti pre-commerciali, perché i servizi di ricerca rischiano l’esclusione

In un primo articolo abbiamo iniziato a commentare gli aspetti salienti del Comunicato del Presidente ANAC del 9 marzo 2016, che fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici indicazioni di carattere generale circa l’ambito oggettivo di applicazione e la disciplina di riferimento degli appalti pre-commerciali (in inglese PCP, Pre Commercial Procurement). In particolare abbiamo esaminato la definizione di “servizi di ricerca e sviluppo (tecnologico)” presente nel testo e l’abbiamo distinta, conformemente agli esempi europei, rispetto a quella di servizi di consulenza in materia di R&S per un verso, e di R&S condotta sulle tecnologie militari per altro verso. La conclusione del ragionamento è stata che, a nostro parere, il carattere “non tecnologico” dei servizi di R&S non sia discriminante rispetto all’ipotesi di farne oggetto di una gara di PCP , purché esista un motivato interesse in tal senso da parte di una stazione appaltante.

In questo secondo contributo, commenteremo criticamente le ulteriori argomentazioni presenti nel Comunicato ANAC in merito alle fattispecie di PCP ammissibili, mentre la prossima e conclusiva uscita si soffermerà su alcuni aspetti procedurali specifici dell’appalto pre-commerciale.

Come già notato nell’articolo precedente, il Comunicato rilegge l’art. 14 della direttiva europea sugli appalti 2014/24/UE, laddove specifica che per un determinato elenco di codici CPV (la nomenclatura standard usata nella definizione dell’oggetto di una gara) l’impiego di appalti pubblici di tipo “classico” può essere derogato qualora:

1. i risultati della ricerca e sviluppo non appartengano esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell’esercizio della sua attività (clausola di non esclusiva), e/o
2. la prestazione del servizio non sia interamente remunerata dalla stazione appaltante, ovvero sussista un cofinanziamento dei costi della R&S da parte della o delle imprese aggiudicatarie.

Tali condizioni definiscono la tipologia di servizi di R&S ammessi all’interno di un appalto pre-commerciale, ed in particolare realizzano “la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni innovative”, che a detta della Commissione europea nella propria Comunicazione di indirizzo COM (2007) 799, costituisce l’essenza dello strumento di che trattasi.

Possiamo quindi concludere, in prima battuta, che in armonia con il dettato normativo europeo, la scelta di uno o più servizi di R&S rientranti nell’elenco di codici CPV appena ricordato è condizione necessaria, ma non sufficiente, per l’avvio di una procedura di appalto pre-commerciale. Nel merito sarà necessario comprendere come, all’atto pratico, l’amministrazione intenda impostare lo schema di gara al fine di rispettare le condizioni sopra descritte.

In proposito il Comunicato ANAC offre un’interessante argomentazione a contrario, rigettando l’ammissibilità di un PCP in tre fattispecie fondamentali, sulle quali appare necessario un ulteriore approfondimento critico. Esse sono:

1. il caso di appalto finalizzato in prevalenza all’acquisto di “forniture o lavori di R&S” e non già a “servizi di R&S”;
2. il caso di “valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca … superiore al 50% del valore dell’appalto del servizio di R&S”, tranne se “i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto”; e
3. il caso in cui “anche solo uno degli elementi qualificanti i servizi di R&S oggetto di gara non sia verificato (e si ricada in una casistica di sviluppo in esclusiva ovvero di remunerazione integrale)”.

Relativamente al caso 3) chi scrive non può che salutare con convinzione l’inciso, che chiarisce univocamente l’essenza del PCP e – sia detto senza polemica – pone il nostro Paese all’assoluta avanguardia rispetto a esempi, anche internazionali, di ambiguità nell’uso dei termini in relazione ai loro effettivi (e legittimi) significati.

Rimangono invece seri problemi interpretativi relativamente ai primi due casi proposti, che proveremo a esaminare singolarmente.

Per comprendere le difficoltà dell’esegeta è opportuno esordire ricordando, con le stesse parole del Comunicato ANAC, che nel PCP “lo sviluppo di soluzioni innovative, non già presenti sul mercato” può materializzarsi “a partire dall’ideazione fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di prodotti o servizi sperimentali idonee a risolvere un problema irrisolto e tecnologicamente complesso, posto dall’acquirente pubblico”. Questa definizione dell’oggetto della prestazione, sintetizzata in altra parte del testo come “svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione”, corrisponde pienamente all’idea che tutti, dalla letteratura alla prassi, condividono del “processo” di R&S, le cui attività spaziano dalla progettazione alla prototipazione, dalla validazione o test del prototipo di prodotto o servizio fino alla sua produzione in piccole serie sperimentali.

Il problema interpretativo nasce dal fatto che, per sua natura, il valore di un servizio di R&S si materializza per il committente nei risultati che esso produce, non già nella mera esecuzione di generiche o propedeutiche “attività di ricerca e sperimentazione” sul tema; e che tali risultati di norma si concretizzano nella forma di prototipi di prodotto o servizio, corrispondenti alle “soluzioni innovative, non già presenti sul mercato” che il testo stesso del comunicato menziona.

Stando così le cose, appare improprio istituire una differenziazione (caso 1) fra “forniture e lavori” e “servizi” di R&S, così come (caso 2) fra “valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca” e valore dei servizi che tali prodotti hanno generato. Parimenti, e per la medesima ragione, il carattere “accessorio” dei “lavori” rispetto ai “servizi” non potrà mai essere, a nostro avviso, validamente argomentato, né a priori e tanto meno ex post.

Con tutta evidenza, all’origine del problema sta un riferimento che le direttive comunitarie, ma anche il vecchio e il nuovo Codice dei contratti (quest’ultimo all’art. 63, comma 3, lettera a), fanno a possibili prodotti oggetto di un appalto di fornitura secondo la direttiva europea, per i quali la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara è consentita in quanto essi siano stati “fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio e di sviluppo”. Tale riferimento, tuttavia, non consente a nostro avviso né di introdurre la complicata categoria delle “forniture di R&S” (laddove l’ordinamento non fa che distinguere fra prodotti e servizi già esistenti sul mercato ovvero innovativi rispetto allo stato dell’arte), né tanto meno di sussumere il processo di approvvigionamento di tali beni all’interno delle procedure di appalto classiche, sulla scorta di un non ben chiarito concetto di prevalenza tecnico-economica.

Ciò a motivo delle seguenti considerazioni, che ci permettiamo di sottoporre all’attenzione e alla discussione, anche critica, degli esperti:

• in primo luogo, lo stesso art. 63, comma 3, lettera a) esclude dalla propria fattispecie il caso in cui i suddetti acquisti siano effettuati “in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo”. Trattasi a nostro avviso esattamente della “produzione in piccole serie sperimentali” che costituisce l’ultima fase del processo di R&S, il che ne giustifica perfettamente l’esclusione;
• in secondo luogo, mancando ogni informazione sul grado di innovatività dei beni in tal modo commissionati dalla stazione appaltante, ed escludendosi in quanto banale l’ipotesi che essi già appartengano allo stato dell’arte, nel qual caso sarebbe pacifico rientrare nelle previsioni della direttiva, non rimane che da discutere l’evenienza che tali prodotti siano effettivamente non ancora presenti sul mercato. Ma in tal caso, sarebbe pacifico che il loro materializzarsi sia conseguente ad un’attività di R&S svolta dalla ditta aggiudicataria, secondo le definizioni fornite sopra. Pertanto, l’unica possibilità logicamente residua è che per tali servizi di R&S non valgano l’uno o l’altro degli elementi qualificanti sopra richiamati, ovvero i beni transitino nella proprietà esclusiva del committente e/o il loro costo sia remunerato integralmente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.