Manzione: “Ecco come semplifichiamo le procedure appalti con il nuovo codice”

La legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, approvata in via definitiva dalle Camere il 14 gennaio 2016 e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 23 del 29 gennaio 2016 contiene due termini per il relativo esercizio: uno, fissato al 18 aprile 2016, finalizzato al recepimento delle tre direttive del Parlamento europeo (la 2014/23/UE, sui contratti di concessione; la 2014/24/UE, sugli appalti pubblici nei settori ordinari, e, infine, la 2014/25/UE, per i settori speciali ); l’altro, fissato al 31 luglio 2016, finalizzato al riordino dell’intera disciplina vigente in un unico testo denominato “codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”.

Per la redazione del testo è stata nominata un’apposita Commissione consultiva che, malgrado la ristrettezza dei tempi, preso atto dell’auspicio in tal senso da parte della Commissione UE, nonché della vicinanza tra i due termini che avrebbe generato medio tempore possibile incertezza normativa, ha optato per la redazione di un unico decreto legislativo. In pratica, diversamente da quanto già avvenuto in altri Paesi europei, non si è scelta la tecnica del copy out, ma ci si è prefissi l’obiettivo, assai più sfidante e ambizioso, di esercitare la delega con unico atto, nel primo termine fissato dal Parlamento, recependo le direttive, appunto, ma nel contempo approvando l’annunciato codice.

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E così, con lavori a ritmi forzati, è stato sottoposto all’esame del Consiglio dei Ministri, che l’ha approvato nella seduta del 3 marzo 2016 in via preliminare, il testo del nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti in concessione” , che è stato già trasmesso alla Conferenza Unificata, nonché alle Camere per le relative osservazioni.

Sarà ovviamente necessario anche acquisire il parere del Consiglio di Stato che opportunamente la delega ha previsto di acquisire contestualmente agli altri pareri e non, come di regola, al termine del percorso di formulazione e inoltro delle osservazioni e degli altri pareri.

L’importanza della materia della contrattualistica pubblica è stata da sempre evidenziata da tutti, tanto che gli effetti della stessa sul PIL ne fanno una riforma strutturale di indubbia rilevanza. D’altro canto, una delle principali criticità ascritte al sistema italiano, che di sicuro costituisce ostacolo alla crescita economica, era innegabilmente l’ipertrofia normativa del settore: per limitarsi a codice e regolamento, 273 articoli l’uno (ed oltre 1500 commi) più 38 allegati, 359 articoli, l’altro oltre a 14 allegati.

Giustamente veniva rilevato anche in sede di audizione parlamentare come il legislatore tedesco avesse per contro recepito le direttive del 2004 con 38 articoli, quello britannico con 97, quello francese con 295. L’instabilità del testo normativo si era poi manifestata in uno stratificarsi di modifiche e integrazioni: qualcuno ha conteggiato in otre 100 gli interventi di modifica in 8 anni di vita, interventi spesso mal coordinati, cui è venuta ad aggiungersi una legislazione emergenziale per sopperire a situazioni di interesse pubblico ritenute via via meritevoli di tutela (si pensi alle misure straordinarie che hanno consentito, pur in presenza di procedimenti giudiziaria ad alta risonanza mediatica, la prosecuzione, con tutte le cautele del caso, delle attività finalizzate a realizzare l’area destinata ad ospitare EXPO, contenute nel decreto legge 90 del 2014). In questo contesto, la giustizia amministrativa è stata spesso percepita come ostacolo alla celerità dei procedimenti, essendo innegabile l’incidenza del contenzioso in questa materia, sia presso il Consiglio di Stato che presso i Tribunali Amministrativi Regionali.

In realtà, sulla base dei dati disponibili, i giudizi in questi ambiti parrebbero assai celeri, pur dovendo fronteggiare una mole di ricorsi innegabilmente corposa e presumibilmente indotta proprio dall’eccesso di normazione (basti pensare a mero titolo di esempio alle problematiche inerenti la valutazione della completezza documentale e all’istituto, di derivazione giurisprudenziale, del c.d. soccorso istruttorio, che nel nuovo codice trova nuova collocazione e chiarimento, da un lato mediante riduzione dell’importo delle sanzioni previste per regolarizzare, dall’altro con l’esatta individuazione dei soggetti tenuti al versamento in coloro che decidono di avvalersene, con ciò eliminando contrasti già emersi in particolare in ambito di giustizia contabile). Non a caso fu valutata con favore proprio dai giudici amministrativi la disposizione, introdotta dall’art. 40 del già citato decreto legge 90 del 2014, convertito, con modificazioni, nella legge 114 dello stesso anno , che ha stabilito termini più stringenti per la definizione del merito di questi giudizi.

Il nuovo codice è ispirato dunque prioritariamente dall’obiettivo di ridurre e razionalizzare il complesso delle disposizioni legislative primarie, demandando alla cosiddetta soft law l’individuazione delle disposizione di dettaglio per guidare le stazioni appaltanti ed omogeneizzarne la condotta. Non è previsto espressamente un regolamento di esecuzione del Codice.

Nulla vieta, ovvio, che nel rispetto delle regole generali sull’attuazione di dettaglio del procedimento normativo si addivenga all’adozione di regolamenti in futuro; ma l’impianto deve funzionare da subito in maniera semplificata, celere, focalizzata sulla digitalizzazione delle procedure e l’interoperabilità delle banche dati. Ciò che viene percepito, ad una lettura superficiale, come una lacuna è scelta consapevole. Il salto culturale sta nella maggior discrezionalità all’interno di poche regole certe che verranno via via puntualizzate attraverso le linee guida assegnate ad ANAC nel suo duplice ruolo di garante della legalità delle procedure e di erede della ex AVCP. Sbagliato cercare nella disciplina transitoria necessariamente un richiamo alle disposizioni del vecchio regolamento: dove ciò è stato avvertito come indispensabile, lo si è fatto; diversamente, si è tentato di individuare i “paletti” all’interno dei quali comunque la stazione appaltante – accresciuta in professionalità e trasparenza – dovrà sapersi “destreggiare”.

Tratteggiata sinteticamente la cornice, possono solo focalizzarsi singoli istituti pur rischiando di enfatizzarne alcuni a discapito degli altri e soprattutto a discapito della scelta sistemica intuibile già dalla diversa organizzazione dell’articolato intorno ad un indice volutamente di tipo manualistico per agevolare la consultazione.

Abbiamo già detto dell’importanza data alla professionalizzazione delle stazioni appaltanti, cui si aggiunge la crescita della figura del Responsabile unico del procedimento, del quale diventa obbligatorio l’ufficio, ma anche la formazione; tornano ovviamente i criteri di riduzione di stazioni appaltanti e centrali di committenza, ma contemperando le esigenze di spending, innegabili a fronte del pregresso proliferare dei soggetti che fanno gare, con quelle già menzionate della qualità; resta la certificazione delle SOA per i lavori sopra i 150.000 euro , ma con prospettive di analisi della funzionalità del sistema anche in vista di una sua rivisitazione e nel contempo paletti più stringenti per l’accesso e il mantenimento del relativo ruolo, da accertare a cura di ANAC.. Con questo ben si sposa il requisito della premialità , i cui criteri verranno fissati da ANAC allo scopo di garantire, con una sorta di virtuosa partita di giro, che gli introiti sanzionatori correlati a condotte non virtuose di amministrazioni ed enti aggiudicatori tornino a quelli che, viceversa, avranno dimostrato capacità aggiuntive, in un’ottica di trasparenza e meritocrazia. Il criterio del prezzo più basso scompare nella misura in cui non si concilia con la qualità del prodotto.

Ecco dunque che l’affermazione della scomparsa del criterio del prezzo più basso, estrapolata dal contesto, rischia di essere fuorviante: nel mondo dei lavori, ad esempio, questo criterio resta per l’evidente ragione che il risparmio ha ora senso in procedure che valorizzano la progettualità e il dettaglio contenutistico della stessa, che non ammettono come regola l’appalto integrato e impongono che la gara si basi sul progetto esecutivo, tale per dettaglio da garantire, ove i relativi requisiti vengano soddisfatti, la qualità del risultato. E ancora: l’importanza dei rimedi alternativi alla giurisdizione, con finalità deflattiva del contenzioso, per altro conforme ad un generale orientamento dell’Unione Europea che si è espressa in materia civile e commerciale con la direttiva n. 52 del 2008 sulla mediazione e si è tradotto in numerosi interventi in materia di adr ( alternative dispute resolution , secondo l’acronimo anglosassone).

Valore aggiunto del testo, pur nella già ricordata ristrettezza doverosa dei tempi di gestazione, la previa consultazione di stakeholders sulla base di preventiva nota metodologica, che ha consentito una visione prospettica arricchita e sicuramente in via di perfezionamento in itinere: 30 sono i soggetti che hanno partecipato alla prima consultazione, a seguito della quale 17 soggetti hanno inviato contributi.

Esemplificativa al riguardo la tematica del subappalto, sulla quale oggettivamente la scelta del Governo si è discostata dalle indicazioni dei maggiori stakeholders e del legislatore del 2006: per non incorrere in ipotetico divieto di gold plating si è al momento optato per la non introduzione di limitazioni al subappalto , scelta criticata per la possibile creazione delle cosiddette scatole vuote e del “mercato delle aggiudicazioni”. In realtà, la neutralità delle direttive sul punto potrebbe portare melius re perpensa durante l’iter del provvedimento ad una rivisitazione del principio, reintroducendo limiti percentuali , oggi previsti soltanto per le opere con inclusa parte ad alta specializzazione.

Molto si potrebbe aggiungere sul superamento della “legge obiettivo” e sull’importanza per il Paese di una ripartenza, anche di termini di concretezza finanziaria, della programmazione delle opere pubbliche; nonché del superamento del modello del contraente generale, che da modalità procedurale tipica delle opere strategiche, assurge a metodica astrattamente generale e ricondotta, anche in termini di qualificazione, alle regole altrettanto generali della SOA, superando la pregressa competenza del Ministero delle infrastrutture.

La riflessione tuttavia è ancora in corso e il dibattito, se costruttivo su questo come su altre tematiche, potrà portare a cambiamenti e arricchimenti, senza alterare la semplicità voluta di una struttura codicistica ispirata a criteri di riconosciuta maggior discrezionalità, ma altrettanto forte trasparenza e responsabilizzazione degli operatori, per un effettivo rilancio dell’economia: senza tuttavia danneggiare le regole di trasparenza e di legalità che devono ispirare il settore.