Nuovo Decreto Trasparenza: 12 domande per l’Autorità Nazionale Anticorruzione

Il 12 Febbraio scorso è stato pubblicato sul sito web istituzionale www.governo.it lo schema di decreto [1] che, a norma dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (Riforma della PA Madia), apporterà delle modifiche al D.lgs. 14 marzo 2013,n.33 (Decreto Trasparenza [2]) e alla Legge 6 novembre 2012, n.190 (Legge Anticorruzione [3]).

Le 12 domande che seguono sono state inviate all’attenzione del dott. Cantone, in qualità di presidente ANAC, all’interno di una relazione su stato dell’arte e prospettive in relazione alle nuove previsioni. (qui il testo originale inviato a mezzo PEC)

1) Nuovo accesso civico (Art.5)

Alla luce delle novazioni che si intendono introdurre, non teme che ci possa essere un depotenziamento del vigente “accesso civico”?

L’accesso civico [4] di cui all’Art.5 del d.lgs. n. 33/2013 introduce una legittimazione generalizzata (e quindi è il diritto di chiunque) a richiedere (anche per le vie brevi, per email) la pubblicazione di documenti, informazioni o dati per i quali sussiste l’obbligo di pubblicazione da parte delle PA ai sensi della normativa vigente, nei casi in cui sia stata omessa. Secondo quanto previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 33/2013, tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente e di utilizzarli e riutilizzarli. L’istanza va presentata al Responsabile della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicazione. L’amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto.
(Il diritto di accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990, invece, è finalizzato alla protezione di un interesse giuridico particolare, può essere esercitato solo da soggetti portatori di tali interessi e ha per oggetto atti e documenti individuati).
Le nuove disposizioni riformano completamente l’istituto vigente dell’accesso civico prevedendo un percorso parallelo ordinario, l’introduzione dell’obbligo di comunicazione ai “soggetti controinteressati” e del silenzio diniego con la relativa non motivazione [5] allo scadere dei 30 giorni. Non è indicata una maggior specificità dei casi di diniego e una sanzione per illegittimo rifiuto. In tale circostanza il cittadino può ricorrere al TAR senza che siano previsti rimedi giudiziari veloci e poco onerosi o un rimedio stragiudiziale. Inoltre, il nuovo accesso civico non è più gratuito ma comporta per il cittadino il pagamento (la cui entità non è quantificabile a priori) del rilascio dei dati da parte della PA, anche per quelli in formato elettronico.
Sembra che nel tentativo di introdurre nel nostro ordinamento i principi di quello che doveva essere un vero “Freedom of Information Act“(FOIA) e pur di salvaguardare quanto disposto dalla Legge 241/90, s’intendano giustificare i limiti di quest’ultima in nome della ” tutela degli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti “. Al riguardo, in tale fattispecie, si è espressa la sentenza TAR Lazio n. 13250 del 24.11.2015 nel ribadire il “divieto del controllo generalizzato dell’operato delle PA” perché vietato espressamente dall’art 22 c.3 L.241/90 (che rinvia all’art. 24) e configurando (in quella circostanza) il diritto di accesso ai documenti un intralcio all’attività amministrativa e di conseguenza un appesantimento dell’azione amministrativa in contrasto con il canone fondamentale dell’efficienza ed efficacia dell’azione stessa di cui all’art. 97 Cost. Tale sentenza ha condannato a Euro 1.000 oltre oneri tutti di legge chi ha richiesto l’accesso agli atti e si è opposto al diniego dell’Amministrazione.
L’impressione è che se nelle intenzioni si voleva estendere il diritto di accesso a tutte le informazioni detenute dalle PA nei fatti lo si riduce. A causa di tale incertezza, il doppio binario, accesso civico (quello riferito agli obblighi di pubblicazione propri del D.lgs.33/2013) e ordinario (tutte le altre “informazioni, dati e documenti” detenuti dalla P.A.”) potrebbe generare confusione sia per il cittadino nel comprendere correttamente a chi destinare la propria istanza, sia per la P.A. ricevente nell’indirizzarla, al proprio interno, al soggetto tenuto al riscontro. (Responsabile della trasparenza o URP?)

2) FOIA nel nostro Paese

Secondo Lei, le novazioni che s’intendono applicare rispondono effettivamente a quanto richiesto dal FOIA? In caso negativo, sarà mai possibile introdurlo nel nostro Paese ? Non pensa che potremmo perdere un’occasione davvero importante?

Se l’intenzione è davvero quello di introdurre, anche nel nostro Paese, una legge evoluta sull’accesso all’informazione che possa consentire a chiunque, realmente, di poter conoscere tutti gli atti, documenti e dati formati e detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, con poche e tassative eccezioni, è opinione comune che sarà necessario ispirarsi alla proposta di legge suggerita da Foia4italy formulata sulla base di raccomandazioni di policy fornite dal Consiglio d’Europa ai legislatori europei e ai responsabili politici e largamente applicate in tutta l’Europa. Per fare degli esempi: in Gran Bretagna, grazie alla possibilità di accedere ai documenti ministeriali, oggi tutti possono sapere quali ristoranti e bar non raggiungono li standard minimi di igiene, mentre nel 2006, un ingegnere nucleare, ottenendo l’accesso ai documenti che rilevavano pericolosi difetti in un reattore nucleare, ha potuto sventare il rischio di incidenti. Negli U.S.A., incrociando i dati ottenuti grazie alla libertà d’informazione, i cittadini hanno potuto costruire un indice di affidabilità dei dottori e condurre un passo in avanti nella battaglia alla malasanità.

3) Banche dati di cui all’Allegato B

Ritiene siano esaustive e correttamente applicabili le disposizioni inerenti l’elenco delle Banche dati di cui all’Allegato B senza prevedere una sanzione che obblighi le amministrazioni riceventi a re-ingegnerizzarsi per accogliere adeguatamente quanto richiesto e renderlo facilmente fruibile al cittadino?

L’Allegato B introdotto dalla novella prevede, entro un anno dall’entrata in vigore, l’istituzione di Banche dati in cui tutte le informazioni provenienti dalle diverse amministrazioni dovranno essere centralizzate. In pratica ciascuna PA dovrà trasmettere le informazioni che produce o detiene alla Banca dati di competenza, sostituendo nelle apposite sottosezioni in “Amministrazione Trasparente” del proprio sito web il dato di origine con il corrispondente collegamento ipertestuale.
Ad esempio, gli obblighi informativi relativi a consulenze e incarichi hanno dati in comune e quindi ridondanti tra quanto prevede l’art.18 e quanto stabilito dall’Art. 53 del T.U. del Pubblico Impiego, motivo per cui prevedere un accentramento di informazione con unico canale di trasmissione all’Anagrafe delle Prestazioni del Dipartimento Funzione Pubblica presso la PERLAPA, costituenda Banca Dati per questa funzione, rappresenterebbe un evidente vantaggio.
Sebbene sia apprezzabilissimo il principio di razionalizzazione e la conseguente attività che intende alleggerire nei fatti gli oneri dalla PA e, al tempo stesso, rendere più intelligibili e individuabili i dati da parte del cittadino, dall’altro, sono le stesse disposizioni a mettere in discussione la funzionalità e l’operatività del sistema che si verrebbe così a realizzare.
Inoltre lo scambio di responsabilità tra amministrazione che trasmette i dati e quella che li riceve non riuscirà a risolvere eventuali problemi di omissione di pubblicazione creando incertezza, confusione e avendo, per conseguenza gravi ricadute sull’intero sistema.

4) Portale della Trasparenza

Ritiene sia corretto includere il Portale della Trasparenza nell’elenco delle Banche dati di cui all’Allegato B e sostituirlo al BDAP (Banche Dati delle Amministrazioni Pubbliche)?

I dati prodotti dalle Stazioni Appaltanti per gli adempimenti informativi, posti a loro carico dall’ articolo 7, comma 8, lettere a) e b) del Codice dei contratti, e resi disponibili automaticamente e tempestivamente al cittadino in unico spazio, e in formato aperto dal Portale Trasparenza dell’ANAC, già attivo per tutti gli appalti pubblici pubblicati dal 1° Gennaio 2011, assolvono già agli obblighi previsti dall’articolo 1, comma 32,della L.190/2012 (e’ la stessa ANAC a stabilirlo nella Delibera n. 39 del 20 gennaio 2016 agli art.8 e 9 quando cita l’integrazione del sistema AVCPASS), a quelli di cui all’Art. 37, comma 1, lett. a), b), c) del D.lgs. 33/2013 (informazioni relative alle procedure per l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori attinenti probabilmente i settori ordinari anziché speciali) e a quelli che s’intendono aggiungere in merito ai provvedimenti di adozione delle varianti” nonché all'”elenco degli accordi bonari stipulati”.
Allora, perché le nuove disposizioni intendono stabilire il collegamento alla costituenda Banca Dati del BDAP per questa funzione che invece s’interessa del monitoraggio di un’opera pubblica a partire dalla fase iniziale della programmazione, anziché da quella dell’affidamento (come realizza il Portale Trasparenza), in modo quindi eccedente le finalità che la stessa novella del D.lgs. 33/2013 si propone di perseguire ?
Non sarebbe più facile far predisporre alle amministrazioni un link al Portale Trasparenza nella sottosezione corrispondente di “Amministrazione Trasparente” dei loro siti web?

5) Titolari di P.O. a cui sono formalmente conferiti anche funzioni dirigenziali (Art. 15)

Pensa sia corretto prevedere degli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di posizioni organizzative a cui sono formalmente conferiti anche funzioni dirigenziali?

L’Art.15, al neo comma 1 bis, prevede che “gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza” (aggiungendo anche quelli di cariche di governo) “si applicano anche ai titolari di posizioni organizzative a cui sono formalmente conferite funzioni dirigenziali. Per gli altri titolari di posizioni organizzative è pubblicato il solo curriculum vitae”. Sebbene sia consentita in casi eccezionali e provvisori, come può un responsabile di P.O. essere anche dirigente? O divenire dirigente senza aver superato un concorso pubblico come chiede la nostra Costituzione? Lo ribadisce la sentenza n. 37 del 2015 della Corte Costituzionale.

6) Responsabile della Pubblicazione (Art.15-bis)

In assenza di una disposizione che chiarisca adeguatamente il soggetto che dovrà operativamente adempiere, con l’introduzione della figura del Responsabile della Pubblicazione non le sembra che la responsabilità per violazione degli obblighi di trasparenza possa interessare anche il dipendente che non è funzionario o dirigente?

L’ art. 43, c. 3 del vigente e neo D.lgs. 33/2013 stabilisce che “i dirigenti responsabili degli uffici dell’amministrazione garantiscono il tempestivo e regolare flusso delle informazioni da pubblicare ai fini del rispetto dei termini stabiliti dalla legge”. Tale disposizione è confermata dalla Delibera ex Civit n.50/2013 al par. 2.2. L’Allegato alla Circolare Dfp n° 2 del 2013 riporta le diversi ipotesi prevedendo anche una sanzione per il funzionario. Il D.p.r. del 16 aprile 2013, n. 62, a cui tutte le PA devono conformare i propri codici di comportamento, si riferisce al dipendente in termini generici. Qualsiasi sia la sua funzione all’interno del flusso informativo, egli deve prestare la massima collaborazione per assicurare l’adempimento degli obblighi di trasparenza previsti in capo alle PA. La novella introduce la figura del “Responsabile della pubblicazione” quale destinatario dell’attivazione del procedimento disciplinare per mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione, motivo per cui, considerando le diverse responsabilità e le diverse funzioni/prerogative che possono essere attribuite ad un dipendente (funzionario, dirigente o nessuno dei due) sarebbe opportuno obbligare le amministrazioni a stabilire, nei loro atti organizzativi interni, che chi avrà la responsabilità della pubblicazione dovrà essere necessariamente un Dirigente, differentemente da chi invece sarà tenuto all’elaborazione, reperimento e trasmissione (dove per trasmissione si intende, nel caso in cui i dati siano archiviati in una banca dati, sia l’immissione dei dati nell’archivio sia la confluenza degli stessi dall’archivio al soggetto responsabile della pubblicazione sul sito) dei dati sottoposti all’obbligo di pubblicazione sul sito istituzionale.

7) Benessere organizzativo (Art.20)

Non teme che questa abrogazione privi il cittadino di un controllo che potrebbe obbligare le PA a svolgere delle indagini che possono aiutare la stessa Amministrazione a gestire e a valorizzare le risorse umane e di conseguenza ad aumentare la qualità dell’azione amministrativa e dei servizi offerti agli utenti?

La novella elimina l’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai livelli di benessere organizzativo. Uno studio che si propone di analizzare il clima, la motivazione e la soddisfazione del personale interno per evidenziare criticità e migliorare, ove possibile, le condizioni di lavoro.

8) Attività amministrativa per tipologia di procedimenti (Art.24)

Non teme che con questa abrogazione si privi il cittadino di uno strumento essenziale e indispensabile per consentire “forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”?

Con la novella s’intendono abrogare gli “obblighi di pubblicazione dei dati aggregati relativi all’attività amministrativa in particolare per “tipologia di procedimenti” e il conseguente “monitoraggio periodico concernente il rispetto dei tempi procedimentali”, impedendo di conoscere come funziona e cosa fa la macchina amministrativa, essendo gli stessi, indicatori indispensabili per effettuare tali valutazioni.

9) Ufficio del procedimento (Art.35 Comma 1c)

Non teme che abrogando la disposizione vigente sia più difficoltoso per la P.A. che chiede i dati individuare adeguatamente e velocemente il soggetto obbligato a fornirli con una ricaduta in termini di tempo e qualità del servizio all’utilizzatore finale?

In relazione all’individuazione della PA che dovrà trasmettere le informazioni che richiede un’altra PA, la novella abroga l’obbligo vigente di indicare, in riferimento a ciascuna “tipologia di procedimento”, il “nome del responsabile del procedimento” in sostituzione del quale prevede invece l'”ufficio del procedimento”.

10) Customer satisfaction (Art.35 Comma 1n)

Non teme che abrogando la disposizione vigente il cittadino possa essere privato della possibilità di accertare a priori se il servizio che intende utilizzare soddisferà effettivamente i suoi bisogni?

La novella abroga l’obbligo di pubblicare “i risultati delle indagini di customer satisfaction condotte sulla qualità dei servizi erogati attraverso diversi canali, facendone rilevare il relativo andamento” attraverso quale il cittadino può rilevare, preliminarmente, se lo stesso è efficiente, efficace e viene percepito utile.

11) Decertificazione (Art.35 Comma 3b)

Abrogando la disposizione vigente, Lei ritiene che sarà ancora possibile spostare informazioni anziché carte e cittadini?

La decertificazione, divenuta vigente dal 1° gennaio 2012, obbliga le PA (procedenti) a non chiedere più al cittadino di fornire dati di cui sono in possesso altre PA. (certificanti). Motivo per cui sono le PA che devono impegnarsi ad ottenerli e non il cittadino a richiederle all’amministrazione che le detiene (certificanti) dovendo presentarle alla PA che le richiede (procedenti). Per rendere possibile l’effettivo scambio di dati tra PA in cooperazione applicativa è necessario che le PA interessate stipulino le convenzioni-quadro. La novella abroga l’obbligo di pubblicare tali convenzioni che sono volte a disciplinare le modalità di accesso ai dati, quello relativo alle “ulteriori modalità per la tempestiva acquisizione d’ufficio dei dati nonché per lo svolgimento dei controlli sulle dichiarazioni sostitutive da parte delle amministrazioni procedenti”.

12) Titolari di cariche di governo (Art.14)

Con tale modifica si intende sostituire “i componenti degli organi di indirizzo politico” con i titolari di incarichi politici e di cariche di governo? Con l’entrata in vigore delle modifiche saranno obbligatori per i “titolari di cariche di governo” e “di “incarichi politici” solo gli adempimenti informativi concernenti Presidenti e Sindaci?

In riferimento agli obblighi di pubblicazione la novella abroga all’art. 14 “i componenti degli organi di indirizzo politico” e introduce i “titolari di incarichi politici”e i “titolari di cariche di governo” all’art. 15.

NOTE

Le domande esposte sono il frutto di una relazione di riepilogo degli articoli vigenti che saranno modificati dalle nuove norme, qualora non venissero modificate.
Al momento sono previsti ancora alcuni passaggi prima che lo schema di decreto entri in vigore e questi riguardano Parlamento, Consiglio di Stato e Conferenza Stato-Regioni, soggetti che devono esprimere i loro pareri sul testo. La speranza è che queste posizioni possano avere il loro peso nel plasmare il testo finale.

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* Francesco Addante, laureato in Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, divulga per passione studi e notizie su PA digitale, Trasparenza e Anticorruzione @addantefrancsco

[1] Il giorno dopo alla pubblicazione della prima versione, sul sito governo.it hanno sostituito il file originario “testo_21.pdf” con “testo_21 (1) (1).pdf ” L’analisi è stata realizzata sulla base della versione originaria.
[2] Il nuovo D.lgs.33/2013 (testo vigente di Normattiva con evidenza delle modifiche novellate: barrate le parti abrogate, in rosso quelle aggiunte o variate, in blu i probabili refusi del decreto di modifica o questioni che necessitano di chiarimento).
[3] La nuova L.190/2012 (testo vigente di Normattiva con evidenza delle modifiche novellate: barrate le parti abrogate, in rosso quelle aggiunte o variate, in blu i probabili refusi del decreto di modifica o questioni che necessitano di chiarimento).
[4] ANAC FAQ Trasparenza 2.6 . Per maggiori dettagli vedasi il Diritto di Accesso Civico: un concetto che cambierà la trasparenza PA
[5] La Corte di Giustizia,sentenza 18 dicembre 2007, causa C-64/05 P, Regno di Svezia contro Commissione delle Comunità europee e a., in Racc., 2007, p. ,ha limitato la discrezionalità dello Stato di impedire l’accesso al documento a divulgazione. In particolare la Corte ha ritenuto che lo Stato non abbia un diritto di veto sulla divulgazione dei documenti da esso provenienti, ben potendo l’istituzione richiesta valutare l’interesse alla trasparenza come prevalente rispetto alle esigenze di riservatezza invocate dallo Stato, precisamente “Lo Stato membro che, al termine del dialogo con un’istituzione comunitaria in merito all’eventuale applicazione delle eccezioni previste dall’art. 4, nn. 1-3, del regolamento n. 1049/2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, si opponga alla divulgazione del documento in esame è tenuto a motivare tale opposizione sulla base delle eccezioni in questione.