Riforma appalti, Anac: “Più trasparenza e regolazione, è una rivoluzione copernicana”

Con le nuove Direttive europee in materia di appalti, la legge 11/2016 contenente i criteri di delega per il recepimento delle Direttive e il testo del decreto legislativo delegato, approvato dal Consiglio dei Ministri il 3 marzo 2016, si gettano le basi per una rivoluzione “copernicana” nel modo in cui le pubbliche amministrazioni procedono nei propri acquisti. Si passa, infatti, da un modello basato su una sfiducia di fondo sulla capacità di gestire la discrezionalità amministrativa ad uno in cui le amministrazioni potranno utilizzare margini di flessibilità per migliorare la qualità degli acquisti e promuovere l’innovazione.

Il vecchio modello era caratterizzato da un Codice dei contratti e da un Regolamento orientati a fornire soluzioni di dettaglio per ogni singolo aspetto. L’impossibilità di disciplinare tutti i possibili casi, in un mondo complesso quale quello degli appalti pubblici, ha portato a continue modifiche del Codice e del Regolamento, spesso dettate da ragioni di urgenza, sovente senza una chiara visione di insieme, tappando alcune falle, ma rischiando di crearne altre ancor più pericolose. Si pensi, ad esempio, alla recente introduzione degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del Codice sul soccorso istruttorio , finalizzata a deflazionare il contenzioso, ma che ha creato profonde incertezze presso le stazioni appaltanti e gli operatori economici, finendo con il determinare nuove cause di contenzioso.

In questo contesto le stazioni appaltanti e i Rup hanno finito con il privilegiare, pur tra mille difficoltà, il rispetto formale delle norme a scapito della qualità degli acquisti, al fine di evitare il rischio di contenzioso o, peggio ancora, di danno erariale. Tuttavia, come dimostrano numerosi fatti di cronaca recenti, non si è riusciti ad evitare fenomeni di corruzione e concussione nel settore degli appalti, che appaiono anzi assai diffusi.

Il nuovo quadro normativo che si va delineando è rappresentato dalla predisposizione di un Codice più snello rispetto all’attuale e la progressiva abolizione del Regolamento che sarà sostituito da una regolazione di secondo livello flessibile a carico soprattutto dell’ANAC . Altri aspetti caratterizzanti la riforma degli appalti che testimoniano il cambio di prospettiva sono l’assoluta preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la previsione di procedure di aggiudicazione semplificate rispetto al presente. Naturalmente per ottenere i risultati sperati sarà necessario verificare le modalità con cui il nuovo Codice degli appalti sarà recepito nella pratica, in particolare la qualità degli atti di regolazione flessibile e le modalità con cui i player del mercato si adegueranno al nuovo contesto.

L’ANAC è chiamata, quindi, ad un ruolo centrale nel sistema degli appalti, avendo competenze, oltre che sulla corretta applicazione del Codice, anche in materia di garanzia di trasparenza e di regolazione. Per quanto concerne quest’ultima, il quadro che si va delineando è un ruolo dell’ANAC multiforme, che si estende almeno su quattro livelli:

• emanazione di linee guida di carattere generale vincolanti, approvate con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, previo parere delle Commissioni Parlamentari competenti;
• predisposizione di bandi-tipo, contratti-tipo e altri atti di regolazione flessibile a carattere vincolante;
• predisposizione di linee guida specifiche settoriali, corrispondenti alle attuali determinazioni, in cui si danno indicazioni operative per le stazioni appaltanti (indicazione di best practice);
• emanazione di regolamenti di attuazione quale quello relativo alle modalità di predisposizione e di gestione dell’albo dei commissari di gara.

L’ANAC già adotta le proprie determinazioni garantendo la massima partecipazione dei soggetti interessati, attraverso la costituzione di tavoli tecnici, audizioni pubbliche, consultazioni sulle bozze dei documenti regolatori e predisposizione di una relazione AIR (analisi di impatto della regolazione) in cui sono indicate le ragioni dell’intervento dell’Autorità, delle scelte effettuate tra diverse ipotesi alternative e si forniscono risposte puntuali in relazione soprattutto alle osservazioni che si ritiene non possano essere accolte. L’ANAC sottopone, inoltre, i propri atti regolatori ad una verifica di impatto della regolazione (VIR) ex-post. La partecipazione dei soggetti portatori di interesse è regolamentata dal Regolamento 08 aprile 2015 «Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione» e dal Regolamento 27 novembre 2013 «Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione e della verifica dell’impatto della regolamentazione». È probabile che questi regolamenti dovranno essere rivisti per tener conto dei diversi livelli di regolazione sopra descritti.

Accanto al ruolo propulsivo attribuito all’ANAC per indirizzare il sistema degli appalti verso una maggiore attenzione alla qualità degli acquisti e all’innovazione, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e par condicio , nella delega e nel testo di decreto delegato sono presenti, però, numerosi paletti volti a garantire che la maggiore discrezionalità avvenga in un contesto attento alla prevenzione di rischi di corruzione e concussione (nonché ad evitare i danni causati da una diffusa incompetenza da parte dei soggetti preposti alla predisposizione dei documenti di gara e alla conduzione delle stesse). Si fa riferimento, in particolare, a strumenti quali:

• la programmazione degli acquisti, finalmente obbligatoria anche per i servizi e le forniture;
• la riduzione del numero e la qualificazione delle stazioni appaltanti, presupposto affinché solo soggetti con determinate qualifiche possano indire gare;
• l’introduzione di misure di premialità per gli operatori economici, basate su criteri reputazionali, in modo da evitare che soggetti che non hanno rispettato ripetutamente le condizioni fissate nei bandi di gara possano continuare a contrarre con la pubblica amministrazione;
• l’attenzione che deve essere garantita, nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al criterio del ciclo di vita degli appalti , ovvero l’attenzione che deve essere data non solo al momento di acquisto iniziale, ma anche alla durata dello stesso, alla facilità di ottenere nel corso di vita del prodotto parti di ricambio e materiali di consumo, alla possibilità di smaltimento al termine del ciclo di vita. Ciò rappresenta, in altri termini, un modo per prevenire la creazione di rendite di posizione (lock-in), che producono conseguenze degenerative ben note: proroghe, affidamenti senza gara, corruzione, ecc.

Ma la misura che appare più importante per garantire che un sistema basato su una maggiore discrezionalità delle stazioni appaltanti possa funzionare senza rischi degenerativi è quella già presente nella legge 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013 , ripresa dalla riforma Madia sulla pubblica amministrazione e dai criteri di delega, vale a dire la trasparenza su tutti gli atti di gara, a cominciare dagli atti di programmazione e dalla determina a contrarre, fino ad arrivare alla pubblicazione dei dati relativi all’esecuzione dei contratti. Un’elevata trasparenza, infatti, oltre ad agevolare l’attività di vigilanza da parte delle istituzioni preposte al controllo della regolarità degli affidamenti, permette anche un controllo diffuso sui singoli atti, da parte dei concorrenti che si ritengono ingiustamente esclusi o penalizzati dalla procedura adottata e dei singoli cittadini che possono verificare come le amministrazioni spendono le risorse pubbliche loro affidate.