Whistleblowing: in dirittura di arrivo il Decreto di recepimento della direttiva europea. Ecco cosa prevede

Il Consiglio dei Ministri di venerdì 9 dicembre 2022 ha approvato il decreto legislativo (di seguito: decreto) per il recepimento della Direttiva UE 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione (di seguito: Direttiva). Sullo schema di decreto, adottato in attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 13 della legge 4 agosto 2022, n.127 (legge di delegazione europea 2021), sono chiamate ad esprimersi, entro il prossimo 19 gennaio 2023, le competenti Commissioni parlamentari.

La Direttiva[1], entrata in vigore il 16 dicembre 2019, ha l’obiettivo di assicurare e fornire ai segnalanti (o whistleblowers) pari tutele in tutti gli Stati membri, armonizzate tra i vari settori, introducendo regole comuni che impongano l’adozione di canali di segnalazione resi certi, riservati e sicuri e che, al tempo stesso, garantiscano una protezione efficace e misure di tutela in presenza di possibili ritorsioni.

Premessa

Dal lavoro, ancora in corso, delle Commissioni parlamentari emergono come alcuni passaggi della bozza di decreto necessitano di chiarimenti e integrazioni oltre che di allineamento in ragione di esigenze peculiari del settore privato, in particolare in materia di responsabilità. I tempi sono sicuramente stretti. Come previsto dalla Direttiva, le aziende del settore privato hanno però tempo sino al 17 dicembre 2023 per istituire un canale di segnalazione interno.

Come si ricorderà una prima delega per il recepimento della Direttiva UE 2019/1937, contenuta nella legge di delegazione europea 2019/2020 n. 53 del 22 aprile 2021, non è stata mai esercitata e per tale motivo pende, da parte della Commissione europea nei confronti del nostro paese, la procedura di infrazione n. 2022/0106.

Le novità della Direttiva

Ambito di applicazione soggettivo

Il whistleblower è la persona fisica che segnala o divulga informazioni sulle violazioni di cui ha notizia nell’ambito delle sue attività professionali, a prescindere dalla natura di tali attività o del fatto che il rapporto di lavoro sia nel frattempo terminato o non ancora iniziato.

Sono tutelati tutti coloro che, nel settore privato come in quello pubblico, forniscono prestazioni a favore di terzi a fronte di un corrispettivo. La protezione è estesa: deve essere riconosciuta a tutte le tipologie di lavoratori (contratti atipici, a tempo parziale e a tempo determinato, nonché a chi ha un contratto o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale, ai tirocinanti e ai volontari) ma anche ai lavoratori autonomi, consulenti, subappaltatori e fornitori. Vengono tutelati anche gli azionisti e i componenti degli organi direttivi.

La Direttiva, altresì, impegna gli Stati ad estendere le misure di protezione non solo ai segnalanti ma anche ai c.d. facilitatori, ossia coloro che assistono “una persona segnalante nel processo di segnalazione in un contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere riservata” e ai terzi connessi con le persone segnalanti, quali ad esempio colleghi o familiari, oltre che ai soggetti giuridici collegati al segnalante.

Ambito di applicazione oggettivo

Le tutele sono concesse nel caso in cui siano segnalate violazioni già commesse o non ancora commesse (ma che molto verosimilmente potrebbero esserlo), siano esse atti od omissioni che il segnalante abbia fondati motivi di ritenere quali possibili violazioni, nonché tentativi di nascondere violazioni. L’obbligo conseguente di istituire canali di segnalazione interni è rivolto a tutti i soggetti del settore pubblico e a tutte le imprese con almeno 50 lavoratori, indipendentemente dalla natura delle loro attività.

Tale limite non rileva nei confronti delle imprese che operano nel settore dei servizi finanziari esposti a rischio di riciclaggio e finanziamento del terrorismo e, su decisione degli stati membri, per quelle società che operano in settori a rischio. Gli Stati membri possono escludere dall’obbligo i Comuni con meno di 10.000 abitanti.

Procedure

I canali per ricevere le segnalazioni devono essere progettati, realizzati e gestiti in modo sicuro e tale da garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, nonché di eventuali terzi citati nella segnalazione. Sono fissati termini stringenti: entro sette giorni il segnalante deve ricevere un avviso di ricevimento della segnalazione; il riscontro deve avvenire entro un termine non superiore a tre mesi. La gestione dei canali di segnalazione, interni o esterni, devono offrire adeguate garanzie di indipendenza, riservatezza, protezione dei dati e segretezza.

Obbligo di riservatezza

Gli Stati membri devono assicurare che l’identità della persona segnalante non sia divulgata, senza il suo consenso esplicito, a nessuno che non sia competente a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni. Sono previsti casi di deroga e relative garanzie; modalità di conservazione della documentazione segnalazioni; ipotesi di conferimento alle autorità competenti.

Garanzie

Devono essere adottate misure idonee ad evitare ogni forma di ritorsione; a garantire che siano fornite informazioni pertinenti e accurate; ad assicurare consulenze individuali, imparziali e riservate a titolo gratuito; a prevedere che una volta che il whistleblower abbia dimostrato di aver effettuato una segnalazione a norma della direttiva e di aver subito un danno, l’onere della prova sia spostato sulla persona che ha compiuto l’azione ritorsiva; ad escludere la responsabilità del segnalante per eventi connessi a quanto segnalato.

Sanzioni

A tutela dei segnalanti devono essere introdotte sanzioni (di natura civile, penale o amministrativa) effettive, proporzionate e dissuasive nei confronti di chi ostacola o tenta di ostacolare le segnalazioni; sanzioni devono essere previste anche nei confronti dei segnalanti per i quali venga accertato che, scientemente, abbiano effettuato segnalazioni o divulgazioni pubbliche false. Rimane salva la facoltà degli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni più favorevoli ai diritti delle persone segnalanti ulteriori, rispetto a quelle previste dalla stessa Direttiva.

La legge delega

L’art. 13 della legge n. 127[2] del 2022, fissa ulteriori principi e criteri direttivi ai quali il Governo deve attenersi nell’esercizio della delega, in particolare:

• modificare la normativa vigente, in conformità alla direttiva, e curarne il coordinamento assicurando un alto grado di protezione e tutela dei soggetti segnalanti;
• esercitare l’opzione di cui all’articolo 25, paragrafo 1, della direttiva che consente l’introduzione o il mantenimento delle disposizioni più favorevoli ai diritti delle persone segnalanti e di quelle indicate dalla direttiva;
• allineare la normativa nazionale a quella europea, anche per le violazioni di diritto interno riconducibili a reati o comportamenti impropri che compromettono la cura imparziale dell’interesse pubblico o la regolare organizzazione e gestione dell’ente.

Lo schema di decreto legislativo: gli elementi principali

La bozza di decreto ha una portata più ampia rispetto all’ambito di applicazione della direttiva:

• ricomprende non solo le violazioni del diritto dell’Unione indicate nell’art. 2, par.1, della direttiva[3], ma anche quelle già introdotte dal diritto nazionale, per il settore pubblico, con la legge n. 190 del 2012[4]  e per il settore privato con la legge n.179 del 2017[5];
• impatta sui dipendenti della PA ma anche degli enti pubblici economici e di diritto privato sottoposti a controllo pubblico, ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica;
• sancisce il divieto di rivelare l’identità del segnalante l’illecito, oltre che nel procedimento disciplinare, anche in quello penale e contabile.

Ambito soggettivo

La bozza di decreto riprende le definizioni di cui all’art. 5 della direttiva e individua direttamente nell’ANAC l’Autorità nazionale competente, anche per il settore privato, a ricevere le segnalazioni e a svolgere le funzioni previste dalla direttiva. Per consentire lo svolgimento delle ulteriori funzioni, dispone un incremento di ventidue unità di personale della dotazione organica dell’ANAC.

Ambito oggettivo

Rientrano tutti gli illeciti di natura amministrativa, contabile, civile o penale in che siano potenzialmente lesivi dell’interesse pubblico o dell’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato.

Procedure

Sono definite le modalità di presentazione delle segnalazioni interne, con l’obiettivo di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, e indicati i soggetti che necessariamente devono istituire i canali di segnalazione interna. Possono essere previste modalità semplificate e condivise per i Comuni diversi dai Capoluoghi di Provincia.

L’articolo 5 disciplina l’iter procedurale successivo alla segnalazione interna con l’introduzione di termini specifici entro i quali dare riscontro al segnalante del ricevimento della segnalazione e dell’attività di verifica posta in essere. Le informazioni rese devono essere chiare e facilmente accessibili anche dall’esterno sui canali e le procedure sia per le segnalazioni interne sia per quelle esterne.

L’ANAC è identificato quale unico destinatario delle segnalazioni; vengono fissati i termini entro i quali occorre dare riscontro del ricevimento della segnalazione, nonché notizia dell’attività di verifica e analisi posta in essere, compreso l’esito dell’istruttoria. L’ANAC deve anche disporre l’invio delle segnalazioni che non rientrano nella propria competenza, alla competente autorità amministrativa o giudiziaria, ivi comprese le istituzioni, gli organi o gli organismi dell’Unione, dando avviso al segnalante di tale invio. Peculiare la possibilità di dare priorità, in caso di notevole afflusso, alle segnalazioni aventi ad oggetto informazioni sulle violazioni riguardanti una grave lesione dell’interesse pubblico ovvero la lesione di principi di rango costituzionale o di diritto dell’Unione europea.

Apposite Linee Guida (soggette a revisione periodica) dovranno essere adottate dall’ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, per la definizione delle procedure di presentazione e gestione delle segnalazioni esterne che devono individuare idonee misure di sicurezza con, anche, il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, della persona coinvolta o menzionata nella segnalazione, del contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.

Garanzie

L’articolo 12 prevede un generale obbligo di riservatezza per il quale le informazioni sulle violazioni non possono essere utilizzate oltre quanto necessario per dare seguito alle stesse. Analogo obbligo è disposto in ordine all’identità del segnalante, che non può essere rivelata o divulgata, senza il suo consenso espresso, a persone diverse rispetto a quelle competenti a ricevere o a dare seguito alla segnalazione.

Nell’ambito del procedimento penale, l’identità della persona segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’art. 329 c.p.p. che disciplina il segreto investigativo. Nell’ambito del procedimento contabile l’identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria.

Tutti i soggetti del settore pubblico e privato, l’ANAC e le altre autorità amministrative cui l’ANAC trasmette le segnalazioni esterne sono tenuti a garantire la tutela anche dell’identità delle persone coinvolte e delle persone menzionate nella segnalazione nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante. Gli articoli 13 e 14 disciplinano il trattamento dei dati personali e le modalità di conservazione delle segnalazioni, interne ed esterne, e della relativa documentazione differenziando secondo le modalità di trasmissione.

Il Capo III reca previsioni concernenti la tutela dei segnalanti, fissando le condizioni per l’applicazione delle misure di protezione e prevedendo presidi a fronte di eventuali ritorsioni[6], misure di sostegno e ipotesi di limitazioni della responsabilità.

Si sottolinea come la norma determina, a favore esclusivamente dei segnalanti, nell’ambito di procedimenti giudiziari aventi ad oggetto comportamenti, atti o omissioni ritorsivi, un’inversione dell’onere probatorio, posto a carico del soggetto che li ha commessi.

L’articolo 18 assicura, infine, misure di sostegno (informazioni, forme di assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni offerta dall’ordinamento nazionale ed europeo, sui diritti della persona coinvolta e sulle modalità e condizioni di accesso al gratuito patrocinio) in favore della persona segnalante ad opera degli enti del terzo settore inseriti in un apposito elenco istituito presso l’ANAC.

Ad ulteriore tutela del segnalante, sia nel settore pubblico che nel settore privato, è prevista la facoltà di inviare all’ANAC la comunicazione delle misure ritorsive[7] che si ritiene siano state adottate nei suoi confronti: l’ANAC attiva le misure di protezione che prevedono, in ambito pubblico, l’informativa al Dipartimento della funzione pubblica e ad eventuali organismi di garanzia o disciplina, e, in ambito privato, all’Ispettorato nazionale del lavoro.

Le Sanzioni

Accertata la natura ritorsiva o ostativa degli atti o delle omissioni commesse, l’ANAC provvede ai sensi dell’art. 21 ad applicare le sanzioni amministrative pecuniarie tenendo conto della dimensione dell’amministrazione o dell’ente cui si riferisce la segnalazione. Sono previste sanzioni amministrative pecuniarie anche per la mancata istituzione di canali di segnalazione o nell’evenienza in cui non siano state adottate procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni.

[1] La Direttiva è stata modificata dal regolamento (UE) 2020/1503 del 7 ottobre 2020, relativo ai fornitori europei di servizi di crowdfunding per le imprese, al fine di renderla applicabile alle violazioni previste dal regolamento mentre è in corso d’esame a livello europeo una ulteriore proposta di modifica che interviene in particolare sull’allegato al fine di includervi anche le norme sui gas fluorurati a effetto serra.

[2] Relativamente ai termini e alle procedure per il recepimento, l’articolo 31 della legge n. 234 del 2012 dispone che il Governo deve adottare i decreti legislativi entro il termine di quattro mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive ovvero, nei casi in cui il termine sia già scaduto alla data di entrata in vigore della legge di delegazione europea ovvero scada nei tre mesi successivi, sono previsti ulteriori tre mesi dalla data di entrata in vigore della medesima legge. Gli schemi di decreto legislativo così predisposti devono essere sottoposti al parere delle competenti Commissioni parlamentari, che hanno a disposizione 40 giorni dalla trasmissione dell’atto per esprimersi. Il termine per la delega può essere prorogato di ulteriori tre mesi per permettere al Governo di usufruire in ogni caso di un adeguato periodo di tempo per l’eventuale recepimento, nei decreti legislativi, delle indicazioni emerse in sede parlamentare.

[3] La Direttiva stabilisce norme minime comuni di protezione delle persone che segnalano violazioni della normativa comunitaria nei settori espressamente indicati, in particolare: appalti pubblici, servizi finanziari, sicurezza dei prodotti e dei trasporti, ambiente, alimenti, salute pubblica, privacy, sicurezza della rete e dei sistemi informatici, concorrenza.

[4] Legge n. 190 del 2012 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.

[5] Legge 30 novembre 2017, n. 179, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” che ha introdotto forme di tutela anche per i lavoratori del settore privato intervenendo sul decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 del 2001 sulla ” Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”.

[6] L’articolo 17 fornisce anche un elenco, non esaustivo, delle possibili fattispecie ritorsive (licenziamento, demansionamento, trasferimento di sede e ogni altra azione che comporti effetti negativi sui contratti di lavoro e azioni discriminatorie dalle quali conseguono pregiudizi economici o finanziari anche in termini di perdita reddituale o di opportunità).

[7] Gli atti ritorsivi sono considerati nulli con la previsione della reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento. Competente a decidere riguardo alle condotte e agli atti integranti forme di ritorsione è il giudice ordinario il quale adotta tutte le misure, anche provvisorie, necessarie ad assicurare la tutela alla situazione giuridica soggettiva azionata, ivi compreso il risarcimento del danno, la reintegrazione nel posto di lavoro, l’ordine di cessazione della condotta posta in essere e la dichiarazione di nullità degli atti ritorsivi posti in essere.